٧ ـ واما اعتبار تمكن المستأجر من الانتفاع بالعين فقد يوجّه بما ذكره الشيخ النائيني من «ان هذا المثال (١) قد خرج باشتراط مملوكية المنفعة واباحتها» (٢).
وفيه : ان المنفعة ـ كنس المسجد ـ مباحة لعدم حرمة كنس الحائض للمسجد بما هو كنس للمسجد ، وانما المحرم هو مكث الحائض في المسجد الموقوف عليه الكنس ، وحرمة هذا لا تستلزم حرمة مقارناته والا فهل يحتمل استلزام حرمة المكث لحرمة تحريك اليد؟
والانسب ان يعلل اعتبار الشرط المذكور بان استيفاء المنفعة ما دام مستلزما لارتكاب محرم شرعي فلا يجب الوفاء بالاجارة ، ومن ثمّ لا يمكن استكشاف الصحة لأنها لازم لوجوب الوفاء فاذا لم يثبت لم يمكن استكشاف لازمه.
٤ ـ الضمان في باب الاجارة
مستأجر العين امين عليها لا يضمن تلفها او تعيبها الا إذا تعدّى أو فرّط.
وهكذا الحال في الاجير إذا دفع له المستأجر العين ليعمل فيها.
واذا باشر الطبيب من خلال عملية جراحية علاج المريض وتضرر بذلك كان ضامنا الا اذا اخذ البراءة مسبقا ولم يكن مقصرا في اعمال اجتهاده.
__________________
(١) أي مثال اجارة الحائض لكنس المسجد الذي ذكره السيد الطباطبائي.
(٢) راجع التعليقة الشريفة للشيخ النائيني على العروة الوثقى ، كتاب الاجارة ، الشرط ٧ من شرائط العوضين.
