وإذا كان المال قد قبضه الوصي وكان موجوداً أُخذ ، وإن احتمل أنّ الوصي قد استأجر من مال نفسه وتملك ذلك بدلاً عمّا أعطاه (١). وإن لم يكن المال موجوداً فلا ضمان على الوصي لاحتمال تلفه عنده بلا تفريط (٢).
مسألة ١٠٠ : إذا تلف المال في يد الوصي بلا تفريط لم يضمنه (٣) ووجب الاستئجار من بقيّة التركة إذا كان الموصى به حجّة الإسلام ، ومن بقيّة الثلث إن كان غيرها (٤) فإن كانت البقيّة موزعة على الورثة استرجع منهم بدل الإيجار بالنسبة (٥). وكذلك الحال إن استؤجر أحد للحج ومات قبل الإتيان بالعمل ولم يكن له تركة ، أو لم يمكن الأخذ من تركته (٦).
أحد وشكّ في صحّته وفساده ، وأنّه هل وقع على الوجه الصحيح أم وقع على وجه غير صحيح ، وأمّا إذا لم يعلم بوقوع الفعل وتحققه في الخارج وشكّ في أصل وقوعه فأصالة الصحّة لا تثبت وقوعه ، بل المرجع حينئذ أصالة عدم وقوع الفعل في الخارج.
(١) إذ لا عبرة بهذا الاحتمال ما لم يحرز تحقق الاستئجار من الوصي ، فمقتضى القاعدة أخذ المال منه بعينه أو ببدله لبقائه على ملك الميّت.
(٢) لأنّ يده ليست بيد عادية فلا موجب للضمان.
(٣) لأنّه أمين ولا ضمان عليه.
(٤) إذ لا موجب لسقوطه فلا بدّ من إخراجه من الأصل إذا كان الموصى به حجّ الإسلام ، ومن الثلث إذا كان غيره.
(٥) لانكشاف بطلان القسمة من الأوّل ، لأنّ القسمة إنّما تصح بعد أداء الدّين وقد ذكرنا غير مرّة أنّ ثبوت الدّين في التركة كالكلّي في المعيّن والوفاء به متقدّم على الإرث.
(٦) فإن مجرّد الاستئجار ما لم يأت الأجير بالعمل لا يوجب سقوطه عمّن اشتغلت
