ولو تخلّف المشروط عليه عن العمل بالشرط لم ينتقل الخيار إلى الوارث وليس له إسقاط هذا الخيار الّذي هو حق الميّت ، وإنّما يثبت الخيار للحاكم الشرعي وبعد فسخه يصرف المال فيما شرط على المفسوخ عليه ، فإن زاد شيء صرف في وجوه الخير (١).
تركه الشارط الميّت ويعامل معه معاملة الأموال المتروكة من احتساب مقدار اجرة المثل لهذا العمل من الأصل والزائد عنها من الثلث (١).
والجواب عنه : أنّ الحجّ المشروط ليس مالاً وملكاً للميّت لينتقل إلى الوارث ، فإنّ الاشتراط لا يوجب كون الشرط ملكاً للشارط ، وإنّما يوجب لزوم العمل بالشرط على المشروط عليه بمقتضى وجوب الوفاء بالشرط ، فليس الحجّ المشروط به ممّا تركه الميّت حتّى يتنازع في خروجه من الثلث أو من الأصل.
(١) لو لم يعمل المشروط وترك الحجّ فلا ريب في ثبوت الخيار لتخلّف الشرط ولكن وقع الكلام في أنّه هل يثبت الخيار للوارث أو أنّه أجنبي عنه؟ وجهان :
ذهب السيِّد في العروة إلى الأوّل ، وذكر أنّ حق الشرط ينتقل إلى الوارث فلو لم يعمل المشروط عليه بما شرط عليه يجوز للوارث فسخ المعاملة (٢).
والصحيح هو الثّاني ، وذلك فإنّ العمل المشروط كالحج في المقام كما لا ينتقل إلى الوارث على ما عرفت ، لعدم كونه مالاً وملكاً للميّت كذلك حق الخيار لا ينتقل إلى الوارث ، لأنّ حق الخيار وإن كان في نفسه قابلاً للإرث والنقل والانتقال كسائر الحقوق القابلة للانتقال ، ولكن ذلك فيما إذا رجع نفعه إلى الوارث ، فيكون الخيار حينئذ داخلاً فيما تركه الميّت فينتقل إلى الوارث ، فله إسقاطه كما أنّ له إثباته وإمضاءه وأمّا الحق الّذي لا ينتفع به الوارث أصلاً فلا يصدق على الخيار المترتب على تخلفه أنّه ممّا تركه الميّت ، إذ الانتفاع به مختص بالميّت فيكون الخيار مختصّاً به أيضاً ويكون
__________________
(١) جامع الشتات ٣ : ١٣٢.
(٢) العروة الوثقى ٢ : ٣١٤ / ٣١٧٨.
