احتياط، وحقوق اللّٰه تعالى مبنيّة على التخفيف، لغَنائه. ولو اشتمل على الحقّين ـ كالسرقة ـ قُضي بالمال دون القطع.

﴿ وتجب اليمين مع البيّنة على بقاء الحقّ ﴾ إن كانت الدعوى لنفسه، ولو كانت لموكِّله، أو للمولّى عليه فلا يمين عليه، ويسلّم المال بكفيل إلى أن يحضر المالك، أو يكمل ويحلف ما دام المدّعى عليه غائباً.

﴿ وكذا تجب ﴾ اليمين مع البيّنة ﴿ في الشهادة على الميّت والطفل أو المجنون ﴾ أمّا على الميّت فموضع وفاق، وأمّا على الغائب والطفل والمجنون فلمشاركتهم له في العلّة المؤمى إليها في النصّ (١) وهو أنّه لا لسان له للجواب فيستظهر الحاكم بها؛ إذ يحتمل لو حضر كاملاً أن يجيب بالإيفاء أو الإبراء، فيتوجّه اليمين، وهو من باب اتّحاد طريق المسألتين، لا من باب القياس.

وفيه نظر، للفرق ـ مع فقد النصّ ـ وهو أنّ الميّت لا لسان له مطلقاً في الدنيا، بخلاف المتنازع، فيمكن مراجعته إذا حضر أو كمل (٢) وترتيب (٣) حكم على جواب، بخلاف الميّت، فكان أقوى في إيجاب اليمين، فلا يتّحد الطريق.

وإطلاقه يقتضي عدم الفرق بين دعوى العين والدين. وقيل بالفرق وثبوت اليمين في الدين خاصّة (٤) لاحتمال الإبراء منه وغيره من غير علم الشهود، بخلاف العين فإنّ ملكها إذا ثبت استُصحب. ويضعّف بأنّ احتمال تجدّد نقل الملك ممكن في الحالتين، والاستظهار وعدم اللسان آتٍ فيهما.

__________________

(١) أي النصّ الوارد في الميّت، راجع الوسائل ١٨:١٧٣، الباب ٤ من أبواب كيفيّة الحكم.

(٢) حضر الغائب أو كمل الناقص.

(٣) في (ش) و (ر) : ترتّب.

(٤) قاله العلّامة في القواعد ٣:٤٤١.