ليس له الرجوع على المضمون عنه أصلاً (١). وإن أبرأه من البعض ، ليس له الرجوع بمقداره. وكذا لو صالح معه بالأقل ، كما هو مورد الخبر. وكذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرّعاً فأدّى ، فإنه حيث لم يخسر بشيء لم يرجع على المضمون عنه وإن كان بإذنه (٢). وكذا لو وفّاه عنه غيره تبرعاً.
[٣٥٨٢] مسألة ١٤ : لو حسب المضمون له على الضامن ما عليه خمساً أو زكاة أو صدقة ، فالظاهر أنّ له الرجوع على المضمون عنه (٣) ولا يكون في حكم الإبراء. وكذا لو أخذه منه ثمّ ردّه عليه هبة (٤). وأما لو وهبه ما في ذمّته ، فهل هو كالإبراء أوْ لا؟ وجهان (*) (٥). ولو مات المضمون له فورثه الضامن ، لم يسقط
(١) حيث لم يخسر الضامن نتيجة لضمانه شيئاً ، فلا يكون له الرجوع عليه.
(٢) لما عرفته من أنّ العبرة إنما هي بأدائه وخسارته ، لا بأصل الضمان.
(٣) إذ المستحق يملك ما في ذمّته أوّلاً بالاحتساب ثمّ يسقط الدَّين ، بحيث يكون السقوط متفرّعاً على الملكيّة ، وبذلك فيكون التلف من ماله والخسارة عليه ، لأنه الذي أدّاه بماله الذي ملكه خمساً أو زكاة أو صدقة ، فيصحّ له الرجوع عليه.
(٤) بلا إشكال فيه ، إذ الضامن قد خسر الدَّين بأدائه للمضمون له ، فيكون له الرجوع على المضمون عنه على طبق القاعدة. وملكيّته للمال ثانياً ملكيّة جديدة وفائدة أجنبية عن الخسارة السابقة ، فلا وجه لمنعها من الرجوع عليه.
(٥) أقواهما الثاني ، إذ لا مانع من ملكيّة الإنسان لما في ذمّته هبة ، كما لا مانع من ملكيّته لما فيها بالإجارة أو الإرث.
والقبض المعتبر في الهبة متحقق أيضاً ، لكونه مسلّطاً على ذلك المال ، باعتبار أنه في ذمّته لا في ذمّة الغير.
ومن هنا فيعتبر هذا في الحقيقة تمليكاً له لا إبراءً لذمّته ، وعليه فيصحّ له الرجوع
__________________
(*) لا يبعد أن يكون ثانيهما أقرب.
