[٣٦١٠] مسألة ١ : لو اختلف المضمون له والمضمون عنه في أصل الضمان (١) فادعى أنه ضمنه ضامن وأنكره المضمون له ، فالقول قوله (٢). وكذا لو ادّعى أنه ضمن تمام ديونه وأنكره المضمون له ، لأصالة بقاء ما كان عليه (٣).
ولو اختلفا في إعسار الضامن حين العقد ويساره (٤) فادّعى المضمون له إعساره ، فالقول قول المضمون عنه (*) (٥).
قدسسره في الأوّل دون الثاني ، فإنه يصحّ في الأعيان الخارجية ، وموارد عدم ثبوت الحقّ حين الضمان مما قامت السيرة العقلائية عليه ، كدرك الثمن أو المثمن.
(١) لا يخفى ما في التعبير ب : اختلاف المضمون له والمضمون عنه في أصل الضمان من المسامحة إذ مع إنكار الأوّل من أساسه كيف يصحّ التعبير عنه بالمضمون له. وحقّ العبارة أن يقال : لو اختلف الدائن والمدين في أصل الضمان.
(٢) بلا إشكال فيه ولا خلاف. فإنه لا بدّ للمدين من إثبات براءة ذمّته من الدَّين وإلّا فهو ملزم بالخروج عن عهدته.
(٣) خرجنا عنها بالنسبة إلى ما يعترف به المضمون له القدر المتيقن لفراغ ذمّته منه جزماً ، ولا بدّ له بالنسبة إلى الزائد ما يدّعيه هو من إثبات البراءة ، وإلّا فهو ملزم بالخروج من عهدته ، كما عرفت.
(٤) بناءً على ما ذهب إليه المشهور ، من ثبوت الخيار للمضمون له عند ظهور إعساره حين العقد. وأمّا بناءً على ما اخترناه من عدم الدليل على الخيار حينئذ ، فلا أثر لهذا الاختلاف بالمرّة ، فإنّ المضمون عنه بريء الذمّة من الدَّين السابق على التقديرين اليسار والإعسار والضامن هو الملزم به.
(٥) الكلام في هذا الفرع : تارة يفرض مع سبق يسار الضامن ، وأُخرى مع سبق إعساره ، وثالثة مع تضادّ الأمرين ، بأن يعلم بيساره في بعض شهر الضمان وإعساره في بعضه الآخر ، مع الجهل بالمتقدّم والمتأخر.
__________________
(*) هذا فيما إذا لم يثبت إعساره سابقاً.
