ولكفاية المقتضي للثبوت في صحّة الضمان (١) ومنع اعتبار الثبوت الفعلي كما أشرنا إليه سابقاً.
[٣٦٠٥] مسألة ٣٨ : اختلفوا في جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد ونحوهما على قولين ، ذهب إلى كلّ منهما جماعة.
مما يكون مشابهاً له ، لا يخرج عن حدّ القياس الباطل.
(١) تقدّم الكلام فيه غير مرّة ، وقد عرفت أنه مما لا يمكن المساعدة عليه. فإنه وبعد الاعتراف بعدم اشتغال ذمّة الجاعل والعاقد بشيء بالفعل ، كيف يمكن الالتزام بصحّة الضمان بالمعنى المصطلح ، أعني نقل الدَّين من ذمّة إلى غيرها ، فإنه ليس إلّا من السالبة بانتفاء الموضوع.
ودعوى عدم الدليل على بطلان ضمان ما لم يجب ، حيث لم يرد فيه نص ، ولم يثبت عليه الإجماع ، على ما سيأتي منه قدسسره في المسألة الآتية.
واضحة الاندفاع ، فإنّ بطلانه الضمان من القضايا التي قياساتها معها ، ولا حاجة في إثباته إلى النص أو التمسك بالإجماع. فإنه وبعد تسليم أنّ الضمان نقل للدَّين من ذمّة إلى أُخرى ، والاعتراف بعدم ثبوت شيء في ذمّة الجاعل والعاقد بالفعل ، فلا موضوع له بالمرّة كي يكون إثبات بطلانه محتاجاً إلى النص أو الإجماع.
نعم ، بناءً على عدم اشتراط التنجيز في الضمان ، لا بأس بالالتزام بصحّة ضمانها على وجه التعليق ، إلّا أنه واضح الفساد كما لا يخفى.
وكيف كان ، فالصحيح هو التفصيل بين ضمان مال الجعالة وضمان مال السبق والرماية ، والالتزام في الأوّل بالصحّة وفي الثاني بالبطلان.
وذلك لرجوع ضمان مال الجعالة قبل العمل إلى أمر الضامن للعامل بالعمل المحترم لا مجاناً ، بل مع الأُجرة المسماة الجعل لكن على تقدير عدم وصول حقّه إليه من الجاعل المضمون عنه.
وهذا ليس من الضمان المصطلح ، كي يرد عليه بأنه من ضمان ما لم يجب ، نظراً لفراغ ذمّة المضمون عنه بالفعل. وإنما هو من التعهد بالجعل في طول تعهد الجاعل به
