السادس : أن لا يكون الضامن مملوكاً غير مأذون من قبل مولاه على المشهور لقوله تعالى ﴿لا يَقْدِرُ عَلى شَيْءٍ﴾ (١). ولكن لا يبعد صحّة ضمانه وكونه في ذمّته يتبع به بعد العتق ، كما عن التذكرة والمختلف. ونفي القدرة منصرف عمّا لا ينافي حقّ المولى (٢). ودعوى أنّ المملوك لا ذمّة له ، كما ترى ، ولذا لا إشكال في ضمانه لمتلفاته.
الحجر ، فهو صحيح ولا ريب فيه ، إلّا أنه لا بدّ من تقييد إطلاقه بأمواله التي وقع الحجر عليها ، وإلّا فالمال ثابت في ذمّته ، وللضامن الرجوع عليه به في غير تلك الأموال.
وكيف كان ، ففي خصوص تقدير أمر المفلس غيره بضمان دين خارج عما اقتضى الحجر ، يصحّ القول بعدم ثبوت حق الرجوع للضامن عليه في الجملة.
(١) بدعوى أنّ إطلاقها ، وخصوصاً بملاحظة استشهاد الإمام علي عليهالسلام بها في صحيحة زرارة على نفي قدرته على الطّلاق (١) شامل لجميع العقود والإيقاعات الصادرة منه.
(٢) مراده قدسسره من هذه الدعوى ، أنّ تصرفات العبد تكون على نحوين : فإنها قد تكون في نفسه بما هو عبد ومتصف بالمملوكية للغير ، وقد تكون في نفسه لا بما هو كذلك بل بما هو إنسان من الناس.
فالنحو الأوّل من التصرفات محكوم بالبطلان وعدم النفوذ ، لكونه تصرفاً في سلطان المولى ، فتشمله الآية الكريمة ، فإنّها لا تختص بتصرفه في الأموال كما توهّمه بعضهم ، بل تعمّ حتى تصرفاته في نفسه بوصف كونه عبداً مملوكاً للغير.
ومن هذا القبيل الطلاق. فإنه إنما يصدر منه بعنوان كونه مملوكاً للمولى وعبداً له فلا يصحّ حتى ولو كان التصرف عائداً إلى نفسه.
وأما النحو الثاني ، فحيث إنه لا يعدّ تصرفاً في سلطان المولى ، لأنه إنما يقوم به بما هو إنسان ، فلا وجه للحكم بعدم نفوذه.
__________________
(*) الوسائل ، ج ٢١ كتاب النكاح ، أبواب مقدّمات الطّلاق ، ب ٤٥ ح ١.
