شرطا انفراد المالك به لم يستحق العامل شيئاً ، لأنه حينئذٍ متبرع بعمله (١).
[٣٥٤٥] مسألة ١٥ : إذا اشتمل البستان على أنواع ، كالنخل والكرم والرمان ونحوها من أنواع الفواكه ، فالظاهر عدم اعتبار العلم بمقدار كلّ واحد (٢) فيجوز المساقاة عليها بالنصف أو الثلث أو نحوهما وإن لم يعلم عدد كلّ نوع ، إلّا إذا كان الجهل بها موجباً للغرر (*) (٣).
(١) وتوهّم أنه إنما عمل تخيلاً منه لزوم ذلك عليه من باب وجوب الوفاء بالعقد فهو غير قاصد للتبرع بعمله.
مدفوع بأنّ الموجب للضمان ينحصر في العقد الصحيح ، ووقوع العمل عن أمر الغير لا بقصد التبرع. وحيث إنّ كليهما مفقود في المقام : أمّا الأوّل فهو المفروض ، وأمّا الثاني فلكون أمره بالعمل على نحو المجانية ، فلا موجب للقول بالضمان.
(٢) بلا إشكال فيه. وتقتضيه صحيحة يعقوب بن شعيب المتقدمة ، فإنّ مقتضى إطلاق قوله : (وفيها رمّان أو نخل أو فاكهة) عدم الفرق بين كون أشجار ذلك البستان من سنخ واحد ، وكونه مشتملاً على أصناف متعددة.
(٣) وفيه مضافاً إلى ما تقدّم من عدم الدليل على اعتبار نفي الغرر في المعاملات مطلقاً ، فإنّ الدليل عليه إنما يختص بالبيع ولا مجال للتعدي عنه إلى غيره : أنّ عقد المساقاة مبنيّ على الغرر من هذه الجهة أعني مقدار الثمر ، إذ لا علم لكل من الطرفين بمقدار الثمر في تلك السنة ، وهل إنه سيكون كثيراً أو قليلاً ، فهذا الجهل معفو عنه جزماً.
وهكذا الحال بالنسبة إلى عدد الأشجار ، إذ لا يعتبر في عقد المساقاة حتى مع اتحاد سنخ الأشجار فضلاً عن اختلافه العلم بعددها ، فإنّ العقد مبنيّ على الجهالة من هذه الناحية.
__________________
(*) لا وجه لهذا الاستثناء ، حيث إنّ هذه المعاملة مبنيّة على عدم العلم بعدد الأشجار والفواكه وإن استلزم الغرر ، وبذلك يظهر الحال في المسائل الآتية.
