معيّن (١) والمفروض تلفه ، أو اشتراط خيار الفسخ للضامن (٢) أو اشتراط شيء على المضمون له ، أو اشتراط كون الضمان بما يساوي الأقلّ من الدَّين ، قدِّم قول المضمون له (٣).
[٣٦١٢] مسألة ٣ : لو اختلف الضامن والمضمون عنه في الإذن وعدمه ، أو في وفاء الضامن حتى يجوز له الرجوع وعدمه ، أو في مقدار الدَّين الذي ضمن وأنكر المضمون عنه الزيادة ، أو في اشتراط شيء على المضمون عنه (٤) أو اشتراط الخيار للضامن (٥) قُدِّم قول المضمون عنه (٦).
(١) بناءً على مختاره قدسسره من بطلان الضمان حينئذ وانتقال الدَّين إلى ذمّة الضامن.
لكنك قد عرفت في المسألة الرابعة والعشرين ، أنه لا معنى متحصل للتقييد في المقام بالمرّة ، وأنّ مرجعه إلى الاشتراط لا محالة.
(٢) بناءً على ما اختاره قدسسره من صحّة اشتراط الخيار في الضمان ، لكنك قد عرفت منا الإشكال فيه.
(٣) كلّ ذلك لكون الضامن مدعياً في قوله فعليه الإثبات ، وإلّا فمقتضى أصالة عدم كلّ ذلك لزوم الخروج عن عهدة الدَّين الثابت في ذمّته بأصل الضمان.
(٤) عند أمره بالضمان وقبوله له. فإنّ الشرط سائغ في نفسه ، والضمان فعل محترم فيصحّ للضامن عند أمر المضمون عنه بالضمان وقبوله له ، اشتراط شيء مباح عليه بإزائه.
ومنه يظهر فساد ما قيل من أنّ المضمون عنه ليس طرفاً في عقد الضمان ، كي يصحّ الاشتراط عليه فيه. فإنّ الاشتراط إنما هو عند أمره له بالضمان وقبوله لذلك ، وليس في عقد الضمان كما توهم.
(٥) بناءً على صحّة هذا الاشتراط ، كما اختاره الماتن قدسسره.
(٦) لكونه منكراً لما يدّعيه الضامن ، فإنّ اشتغال ذمّته بالدَّين ثانياً بعد فراغها منه
