أو عن المتعارف ضمن الخسارة والتلف (*) (١) ولكن يبقى الإذن بعد التعدِّي (٢) أيضاً ، إذ لا ينافي الضمان بقاءه. والأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة ، وإن كان لا يبعد كفاية عدم المفسدة (٣).
(١) أما مع التلف فلا ينبغي الإشكال في ضمانه. فإنه وبتصرفه تصرفاً غير مأذون فيه ، يكون متعدّياً ومتلفاً لمال الغير ، فيضمنه لا محالة. إلّا أن معه لا مجال لبقاء الإذن على حاله ، لارتفاعه بارتفاع موضوعه ، أعني تلف المال.
وأما مع الخسارة فما أفاده قدسسره لا يمكن المساعدة عليه ، إذ لا وجه لضمانه لها بالمرّة. فإنّ العقد الصادر على خلاف ما عيّن له أو المتعارف ، لما لم يكن عقداً مأذوناً فيه ، كان عقداً فضولياً لا محالة. ومعه فيتخيّر المالك الشريك بين إجازته وقبض الثمن المسمى خاصة ، وبين ردّه والمطالبة بماله على تقدير كونه موجوداً ، وبدله على تقدير تلفه. وعلى كلا التقديرين ، فلا يضمن الشريك البائع الخسارة.
نعم ، ضمان العامل للخسارة في فرض التعدي ، حكم ثابت في المضاربة على خلاف القاعدة للنصوص الخاصة ، حيث دلّت على صحة المعاملة عند مخالفة العامل المضارب لصاحب المال فيما اشترط عليه ، مع كون الربح على تقديره بينهما والخسارة عليه خاصة.
إلّا أن التعدي عنها إلى كل مورد يتصرف فيه أحد في مال غيره بغير إذنه ، يحتاج إلى الدليل وهو مفقود.
(٢) في غير التلف ، حيث عرفت أنه لا مجال لبقائه معه ، نظراً لانتفاء موضوعه.
(٣) اختاره صاحب الجواهر قدسسره (١) ووجهه ظاهر. فإنّ مقتضى إطلاق الإذن فيه ، عدم تقييده بما يقترن بالمصلحة للمالك ، بل يكفي فيه ما يخلو عن المفسدة
__________________
(*) لو أجاز الشريك معاملة شريكه المتعدِّي فلا ضمان في الخسارة ، وإلّا بطلت المعاملة في حصّته ويرجع بعين ماله أو ببدله.
(١) الجواهر ٢٦ : ٣٠٢.
