لأنّها أقوى ، ولهذا بُني العتق على التغليب والسراية. وقول ابن الجنيد : بأنّه لسيّد المملوك منهما إلّامع اشتراط حرّيته (١) ـ تغليباً لحقّ الآدمي على حقّ اللّٰه تعالى ـ ضعيف.

﴿ ولو شرط ﴾ مولى الرقّ منهما ﴿ رقّيته جاز ﴾ وصار رقّاً ﴿ على قول مشهور ﴾ بين الأصحاب ﴿ ضعيف المأخذ ﴾ لأنّه رواية مقطوعة (٢) دلّت على أنّ ولد الحرّ من مملوكة مملوك ، حملوها على ما إذا شرط المولى الرقّيّة. ومثل هذه الرواية لا تصلحُ مؤسّسة لهذا الحكم المخالف للأصل ، فإنّ الولد إذا كان مع الإطلاق ينعقد حرّاً فلا تأثير في رقّيته للشرط؛ لأنّه ليس ملكاً لأبيه حتّى يؤثّر شرطه ، كما لا يصحّ اشتراط رقّيّة مَن وُلد حرّاً ، سيّما مع ورود الأخبار الكثيرة (٣) بحرّيّة من أحد أبويه حرّ ، وفي بعضها : «لا يُملَك ولد حرٍّ» (٤).

ثمّ على تقدير اشتراط رقّيّته في العقد أو التحليل وقلنا بعدم صحّة الشرط ، هل يحكم بفساد العقد؛ لعدم وقوع التراضي بدون الشرط الفاسد كما في غيره من العقود المشتملة على شرط فاسد ، أم يصحّ ويبطل الشرط خاصّة؟

يحتمل الأوّل؛ لأنّ العقد يتبع القصد ولم يحصل إلّابالشرط والشرط لم يحصل. والثاني؛ لأنّ عقد النكاح كثيراً ما يصحّ بدون الشرط الفاسد وإن لم يصحّ غيره من العقود. وفي الأوّل قوّة. وصحّته في بعض الموارد لدليل خارج لا يقتضي عمومه في جميع موارده ، وأولى بعدم الصحّة لو كان تحليلاً؛ لأنّه متردّد بين العقد والإذن ، كما سيأتي. ولا يلزم من ثبوت الحكم في العقد ثبوته في الإذن

__________________

(١) نقله عنه في المختلف ٧ : ٢٦٣.

(٢) الوسائل ١٤ : ٥٣٠ ، الباب ٣٠ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الحديث ١٠.

(٣) اُنظر الوسائل ١٤ : ٥٢٨ ، الباب ٣٠ من أبواب نكاح العبيد والإماء.

(٤) الوسائل ١٤ : ٥٧٩ ، الباب ٦٧ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الحديث ٥.