﴿ الفصل الخامس ﴾
﴿ في نكاح الإماء ﴾
بكسر الهمزة مع المدّ جمع أمة بفتحها ﴿ لا يجوز للعبد ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحاً إلّابإذن المولى ﴾ لأنّهما ملك له فلا يتصرّفان في ملكه بغير إذنه؛ لقبحه ﴿ أو إجازته ﴾ لعقدهما لو وقع بغير إذنه على أشهر القولين (١) لحسنة زرارة عن الباقر عليهالسلام قال : «سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده قال : ذاك إلى السيّد إن شاء أجاز ، وإن شاء فرّق بينهما» (٢).
وعلى هذا فتكون الإجازة كاشفة عن صحّته من حين إيقاعه كغيره من العقود الفضوليّة. وقيل : بل يكون كالعقد المستأنف (٣) وقيل : يقع باطلاً إمّا بناءً على بطلان العقد الفضولي مطلقاً (٤) أو بطلان نكاح الفضولي
__________________
(١) ذهب إليه المحقّق في الشرائع ٢ : ٣٠٩ ، والمختصر : ١٨٣ ، ويحيى بن سعيد في الجامع للشرائع : ٤٤٥ ، والعلّامة في القواعد ٣ : ٥٥ ، والمختلف ٧ : ٢٦٨ ، وغيرهما ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ١٣ : ٦١ ، ونسبه في المسالك ٨ : ٦ إلى الأكثر.
(٢) الوسائل ١٤ : ٥٢٣ ، الباب ٢٤ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الحديث الأوّل.
(٣) وهو المنسوب إلى الشيخ في النهاية كما في غاية المراد ٣ : ٤١ ، والمسالك ٨ : ٦ ، وانظر النهاية : ٤٧٦ ، واختاره القاضي في المهذّب ٢ : ٢١٦.
(٤) وهو أحد قولي الشيخ في المبسوط ٤ : ١٦٣ ، والخلاف ٣ : ١٦٨ ، المسألة ٢٧٥ من كتاب البيع ، واختاره فخر المحقّقين في الإيضاح ١ : ٤١٧ ، و ٣ : ٢٧.
