وفصّل آخرون فحكموا بالفسخ قبل الدخول لا بعده (١) استناداً إلى خبرين (٢) لا ينهضان حجّة. وتوقّف في المختلف (٣) وله وجه.
﴿ وقيل ﴾ والقائل الشيخ رحمهالله (٤) ﴿ لو بان ﴾ الزوج ﴿ خنثى فلها الفسخ ﴾ وكذا العكس.
﴿ ويضعَّف بأنّه إن كان مشكلاً فالنكاح باطل ﴾ لا يحتاج رفعه إلى الفسخ ﴿ وإن كان محكوماً بذكوريّته ﴾ بإحدى العلامات الموجبة لها ﴿ فلا وجه للفسخ؛ لأنّه كزيادة عضو في الرجل ﴾ وكذا لو كان هو الزوجة وحُكم باُنوثيّتها؛ لأنّه حينئذٍ كالزيادة في المرأة ، وهي غير مجوّزة للفسخ على التقديرين (٥).
وربما قيل (٦) : إنّ موضع الخلاف ما لو كان محكوماً عليه بأحد القسمين ، ووجه الخيار حينئذٍ أنّ العلامة الدالّة عليه ظنّيّة لا تدفع النفرة والعار عن الآخر ، وهما ضرران منفيّان.
وفيه : أنّ مجرّد ذلك غير كافٍ في رفع ما حكم بصحّته واستصحابه من غير
__________________
(١) قاله يحيى بن سعيد في الجامع للشرائع : ٤٦٣ ، في العيوب كلّها ، وقاله الأكثر في العنن كما في جامع المقاصد ١٣ : ٢٣٠ ، والمسالك ٨ : ١٠٤ ـ ١٠٥ ، حيث قالوا بثبوت الخيار فيه ولو تجدّد بعد العقد بشرط عدم الوطء ، اُنظر الشرائع ٢ : ٣١٩ ، والقواعد ٢ : ٦٦.
(٢) اُنظر الوسائل ١٤ : ٦١٠ ـ ٦١٢ ، الباب ١٤ من أبواب العيوب ، الحديث ٢ و ٨. وهما ضعيفان لأنّ في سند الأوّل غياث الضبي وفي سند الثاني إسحاق بن عمّار وهما مجهولان. المسالك ٨ : ١٠٦.
(٣) المختلف ٧ : ١٩٦.
(٤) المبسوط ٤ : ٢٦٣ و ٢٦٦.
(٥) في الرجل والمرأة. (هامش ر).
(٦) لم نعثر على مصرّح بموضع الخلاف.
