أخذها ويصبر إلى زوال العذر ، كما صرّح به الشيخ في المبسوط (١) ، ويدلّ عليه قاعدة تسلّط الناس على أموالهم.
وكما أنّ تعذّر ردّ العين في حكم التلف فكذا خروجه عن التقويم.
هل البدل ملك لمالك العين أو مباح له؟
ثمّ إنّ المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف ،
كما في المبسوط (٢) والخلاف (٣) والغنية (٤) والسرائر (٥) وظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين ، ولعلّ الوجه فيه : أنّ التدارك لا يتحقّق إلاّ بذلك.
ولو لا ظهور الإجماع وأدلّة الغرامة (٦) في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحاً له إباحةً مطلقة وإن لم يدخل في ملكه ، نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها ، ويكون دخوله في ملكه مشروطاً بتلف العين ، وحكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقّق القمّي رحمهالله في أجوبة مسائله (٧).
هل تنقل العين إلى الضامن بإعطاء البدل؟
وعلى أيّ حالٍ ، فلا ينتقل العين إلى الضامن ، فهي غرامة لا تلازم فيها بين خروج المبذول عن ملكه ودخول العين في ملكه ،
__________________
(١) المبسوط ٣ : ٨٧.
(٢) المبسوط ٣ : ٩٥.
(٣) الخلاف ٣ : ٤١٢ ، كتاب الغصب ، المسألة ٢٦.
(٤) الغنية : ٢٨٢.
(٥) السرائر ٢ : ٤٨٦.
(٦) مثل قاعدة «على اليد» وآية «الاعتداء» ، وقاعدة «الإقدام» ، والروايات الواردة في الموارد الخاصّة ، المتقدّمة في الصفحات السابقة.
(٧) لم نعثر عليه.
