وسقوط وجوب الردّ حين التعذّر للعذر العقلي ، فلا يجوز استصحابه ، بل مقتضى الاستصحاب والعموم هو الضمان المدلول عليه بقوله عليهالسلام : «على اليد ما أخذت» المغيّا بقوله : «حتّى تؤدّي».
هل يعود ملك البدل إلى الغارم بمجرّد التمكّن من العين؟
وهل الغرامة المدفوعة تعود ملكه (١) إلى الغارم بمجرّد طروّ التمكّن ، فيضمن العين من يوم التمكّن ضماناً جديداً بمثله أو قيمته يوم حدوث الضمان أو يوم التلف أو أعلى القيم ، أو أنّها باقية على ملك مالك العين ، وكون (٢) العين مضمونة بها لا بشيءٍ آخر في ذمّة الغاصب ، فلو تلفت استقرّ ملك المالك على الغرامة ، فلم يحدث في العين إلاّ حكم تكليفي بوجوب ردّه ، وأمّا الضمان وعهدة جديدة فلا؟ وجهان :
أظهرهما الثاني ؛ لاستصحاب كون العين مضمونة بالغرامة ، وعدم طروّ ما يزيل ملكيّته عن الغرامة أو يُحدث ضماناً جديداً ، ومجرّد عود التمكّن لا يوجب عود سلطنة المالك حتّى يلزم من بقاء ملكيّته (٣) على الغرامة الجمع بين العوض والمعوض ، غاية ما في الباب قدرة الغاصب على إعادة السلطنة الفائتة المبدلة (٤) عنها بالغرامة ووجوبها عليه.
وحينئذٍ ، فإن دفع العين فلا إشكال في زوال ملكيّة (٥) المالك
__________________
(١) كذا ، والصحيح : ملكها.
(٢) شطب على كلمة «كون» في «ن» ، وصُحّح في «ص» ب «تكون».
(٣) في «ش» : مالكيّته.
(٤) كذا ، والمناسب : «المبدل» ، كما في مصحّحة «ن».
(٥) في نسخة بدل «ش» : مالكيّة.
