فيقال : إنّه دخل على عدم الضمان بهذا الاستيلاء وإن لم يكن مستحقّاً والأصل براءة الذمّة من الضمان فلا تكون العين بذلك مضمونة ، ولو لا ذلك لكان المرتهن ضامناً مع فساد الرهن ؛ لأنّ استيلاءه بغير حقّ وهو باطل (١) ، انتهى.

منشأ الحكم بالضمان

ولعلّ الحكم بالضمان في المسألة :

إمّا لخروجها عن قاعدة «ما لا يضمن» ؛ لأنّ المراد بالمضمون مورد العقد ، ومورد العقد في الإجارة المنفعة ، فالعين يُرجع في حكمها إلى القواعد ، وحيث كانت في صحيح الإجارة أمانة مأذوناً فيها شرعاً ومن طرف المالك ، لم يكن فيه (٢) ضمان ، وأمّا في فاسدها ، فدفع المؤجر للعين إنّما هو للبناء على استحقاق المستأجر لها ؛ لحقّ الانتفاع فيه (٣) ، والمفروض عدم الاستحقاق ، فيده عليه (٤) يد عدوان موجبة للضمان.

وإمّا لأنّ (٥) قاعدة «ما لا يضمن» معارضة هنا بقاعدة اليد.

الأقوى عدم الضمان

والأقوى : عدم الضمان ، فالقاعدة المذكورة غير مخصّصة بالعين المستأجرة ، ولا متخصّصة.

الموارد التي توهم اطراد القاعدة فيها

١ ـ الصيد الذي استعاره المحرم

ثمّ إنّه يشكل اطّراد القاعدة في موارد :

منها : الصيد الذي استعاره المحرم من المحِلّ ؛

بناءً على فساد العارية ، فإنّهم حكموا بضمان المحرم له بالقيمة ، مع أنّ صحيح العارية‌

__________________

(١) جامع المقاصد ٦ : ٢١٦.

(٢) كذا في النسخ ، والمناسب : فيها.

(٣) كذا في النسخ ، والمناسب : فيها.

(٤) كذا ، والمناسب : عليها.

(٥) كلمة «لأنّ» وردت في غير «ف» مستدركة.