وليست معاوضة ليلزم الجمع بين العوض والمعوض ، فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له.

وقد استشكل في ذلك المحقّق والشهيد الثانيان :

قال الأوّل في محكيّ جامعه : إنّ هنا إشكالاً ؛ فإنّه كيف يجب القيمة ويملكها الآخذ ويبقى العين على ملكه؟ وجعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه (١) ، انتهى.

وقال الثاني : إنّ هذا لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوَّض على ملك المالك من دون دليلٍ واضح ، ولو قيل بحصول الملك لكلّ منهما متزلزلاً ، و (٢) توقّف تملّك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وإن جاز له التصرّف ، كان وجهاً في المسألة (٣) ، انتهى. واستحسنه في محكيّ الكفاية (٤).

أقول : الذي ينبغي أن يقال هنا : إنّ معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن ، ولازم ذلك إقامة مقابله من ماله مقامه (٥) ؛ ليصدق ذهابها من كيسه.

__________________

(١) جامع المقاصد ٦ : ٢٦١ ، وفيه : إنّ هنا إشكالاً ؛ فإنّه كيف تجب القيمة ويملكها بالأخذ ويبقى العبد على ملكه ..

(٢) في مصحّحة «ن» والمصدر : أو.

(٣) المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢١٠.

(٤) كفاية الأحكام : ٢٥٩.

(٥) كذا في النسخ ، والمناسب : إقامة مقابلها من ماله مقامها ، لرجوع الضمير إلى العين ، وكذا الكلام في الضمائر في الفقرة الآتية.