لا يضمن به ، ولذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحّة والفساد (١).
إلاّ أن يقال : إنّ وجه ضمانه بعد البناء على أنّه يجب على المحرم إرساله وأداء قيمته ـ : أنّ المستقرّ عليه قهراً (٢) بعد العارية هي القيمة لا العين ، فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك الغير في كلّ عقد ، لا بسبب التلف.
٢ ـ المنافع غير المستوفاة من المبيع فاسدا
ويشكل اطّراد القاعدة أيضاً في المبيع (٣) فاسداً بالنسبة إلى المنافع التي لم يستوفها ؛ فإنّ هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح ، مع أنّها مضمونة في العقد الفاسد ، إلاّ أن يقال : إنّ ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد الصحيح والفاسد ، وفيه نظر ؛ لأنّ نفس المنفعة غير مضمونة بشيءٍ في العقد الصحيح ؛ لأنّ الثمن إنّما هو بإزاء العين دون المنافع.
٣ ـ حمل المبيع فاسدا
ويمكن نقض القاعدة أيضاً بحمل المبيع فاسداً ، على ما صرّح به في المبسوط (٤) والشرائع (٥) والتذكرة (٦) والتحرير (٧) : من كونه مضموناً على
__________________
(١) المسالك ٥ : ١٣٩.
(٢) لم ترد «قهراً» في «ف».
(٣) كذا في «ف» وظاهر «ن» ، وفي سائر النسخ : البيع.
(٤) المبسوط ٣ : ٦٥.
(٥) الشرائع ٣ : ٢٣٦.
(٦) التذكرة ١ : ٤٩٦ ، و ٢ : ٣٩٧.
(٧) التحرير ٢ : ١٣٧.
