بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و الحكم بكون يوم التعذّر بمنزلة يوم التلف مع الحكم بضمان الأُجرة و النماء إلى دفع البدل و إن تراخي عن التعذّر، ممّا لا يجتمعان ظاهرا».

فرعی دیگر که مرحوم شیخ در بدل حیلوله مطرح می‌‌کنند این است که اگر بدل حیلوله را پرداخت کرد و سپس در بازار قیمتش بالا رفت، این مورد محاسبه قرار نمی‌‌گیرد؛ اما بحثی که واقع می‌‌شود بعد از تعذر پرداخت قیمت و قبل از دفع بدل حیلوله اگر قیمتش بالا رفت چطور مورد ضمان است یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌‌فرمایند: ظاهر فقهاء این است که روز تعذر به مثابه روز تلف است. همانطور که بعد از تلف مورد محاسبه قرار نمی‌‌گیرد، بعد از تعذر و تبدیل به بدل حیلوله شدن نیز مانند تلف است ارتفاع قیمت در ضمان آن محاسبه نمی‌‌شود؛ اما به نظر ما باید بین تلف و تعذر تفاوت قائل شد. نمی‌‌توان گفت هم روز تعذر مانند تلف است و هم اینکه ارتفاع قیمت محاسبه می‌‌شود. در روز تلف ارتفاع قیمت محاسبه نمی‌‌شود.

اگر بعد از پرداخت بدل حیلوله، عین پیدا شد باید ضامن فورا رد عین کند. وجوب رد فوری است مگر اینکه در رد مئونه‌ای باشد و یا مخارجی را برای ضامن در پی داشته باشد. دلیل بر این مطلب را قاعده علی الید معرفی می‌‌کند. «علی الید ما اخذت حتی تودیه» غایت ذکر شده در روایت به این معنا است که اگر مالی را گرفت و موجود است باید برگرداند غایتی که ذکر شده است برای ادای عین است که باید فورا پرداخت شود.

اشکال: اگر رد عین فورا واجب باشد، هدف از پرداخت بدل حیلوله چه بوده است؟

پاسخ: بدل حیلوله برای این است که اگر بعدا مال به طور کلی تلف شد ضمانت جدیدی جهت تاخیر در پرداخت متوجه ضامن نشود و ضرری از این حیث به او نخورد. فایده بدل حیلوله در تلف است.

نظریه دیگر در پيدا شدن مال پس از پرداخت بدل حيلوله
در همین فرع برخی معتقد شده‌اند: اگر بدل حیلوله پرداخت شد رد عین دیگر واجب نیست چراکه استصحاب سقوط رد می‌‌کنیم. بعد از رد بدل حیلوله، رد عین ساقط می‌‌شود و آن زمان ردش واجب نبوده است. حال که رد العین ممکن شده است شک می‌‌کنیم، آیا رد العین واجب است یا خیر؟ استصحاب سقوط رد می‌‌کنیم.

اشکال: مرحوم شیخ اشکال می‌‌کنند: این استصحاب صحیح نیست چراکه شک در بقای مستصحب نداریم بلکه علم به ارتفاع مستصحب داریم. مستصحب سقوط رد است، در زمانی رد العین واجب نبوده است و عذر عقلی داشته است، حال که فرضی وجود دارد که عین مسترد شود معنایش این نیست که علت (عذر عقلی) را منتفی شده است و با از بین رفتن علت مستصحب نیز منتفی بشود.

جواب: مرحوم شیخ می‌‌فرمایند: دو راه برای وجوب رد با یافتن عین وجود دارد:

راه اول

عموم قاعده علی الید حکم می‌‌کند، مالی را که گرفته است را پس دهد و غایت در قاعده که می‌‌گوید: «حتی تؤدیه» حکم به رد می‌‌کند. تا زمانی که مقدور نبود وجوب ردی نیز نداشت، حال که می‌‌تواند پس دهد باید آن مال را رد کند.

راه دوم

استصحاب ضمان است شک می‌‌کنیم با پرداخت بدل حیلوله آیا ذمه ضامن بریء شد یا خیر؟ ضمان را استصحاب می‌‌کنیم. اثر این استصحاب این است که بعد از رد بدل و دوباره پیدا شدن عین اثبات ضمان مجدد و پرداخت عین می‌‌کنیم.

بحث است آیا به مجرد یافت شدن عین، مال غرامت به ملک ضامن بر می‌‌گردد یا خیر؟

دو نظریه مطرح است:

نظریه اول

به مجرد تحویل مال، بدل حیلوله به ملک ضامن بر می‌‌گردد. با پیدا شدن مال ضمانت جدیدی متوجه غاصب و مالک هر دو می‌‌شود و ضامن باید رد مال کند و با پرداخت آن ذمه خود را بریء کند؛ مالک نیز با پرداخت بدل حیلوله ذمه خود را بریء می‌‌کند.

نظریه دوم

به مجرد تمکن غاصب، غرامت به ملک غاصب باز نمی‌‌گردد و غاصب هم نسبت به این عین مال ضمان جدیدی یافته است.

مرحوم شیخ از بین این دو نظریه، نظریه دوم را اختیار می‌‌کند، دلیل ایشان استصحابی است که وجود دارد و آن این است که این انگشتر قبل از آنی که غاصب تمکن از آن یابد، در مقابل آن غرامت مضمون بوده است. یعنی اگر انگشتر فی الواقع تلف می‌‌شد آنچه که بدل انگشتر بود غرامتی بود که مالک گرفته است. حال که غاصب تمکن یافته است، شک می‌‌کنیم که آیا این انگشتر باز مضمون به آن غرامت است یا خیر؟ یک ضمان جدیدی در آن موجود است، استصحاب می‌‌کنیم که عین مال مانند سابق قبل از تمکن، مضمون به همان غرامت است، به غیر از این استصحاب، دلیلی بر ضمان جدید نداریم.

«والحکم» یعنی فتوا دادن «بکون یوم التعذّر بمنزلة یوم التلف»، بگوییم یوم تعذر به منزله یوم التلف است. نتیجه این می‌‌شود همانطوری که بعد از یوم تلف، ارتفاع قیمت متعلق به ضمان نیست، بعد از یوم تعذر ارتفاع قیمت متعلق ضمان نباشد. از طرفی حکم و فتوا به ضمان اجرت و نماء تا زمان دفع بدل و لو اینکه فاصله یابد، دفع بدل از زمان تعذر، این دو فتوا «لا یجتمعا ظاهراً»، این دو فتوا در کلمات فقهاست و قابل جمع نیست. «فمقتضی القاعده ضمان الارتفاع الی یوم دفع البدل» تا روز دفع بدل ارتفاع قیمت را ضامن است. تشبیهی هم می‌آورند نظیر «دفع القیمة عن المثل متعذر فی المثلی».

اگر مثلی که مثل آن را ضامن بر عهده دارد و باید بدهد آن ضمانی که این مثلی مثلش در عالم خارج متعذر شد، اگر ضامن نیامد قیمت یوم التعذر را بدهد و صبر کرد و یک ماه بعد و سه ماه بعد دید این مثلی مثل برایش یافت نمی‌‌شود. قیمت این ماه سوم از ماه قبل هم بالاتر رفته است و باید این قیمت را پرداخت کند. مادامی که قیمت را به مالک نداده است هر چه ارتفاع قیمت یابد بر ذمه آن است.

«ثم أنّه لا اشکال فی»، انه اشکالی نیست در این که « إذا ارتفع تعذّر ردّ العين‏»، اگر رد عین ممکن شد «و صار ممکناً وجب ردّها»، رد آن به مالک واجب است. «کما صرّح به»، این وجوب رد در «جامع المقاصد» صرّح «فوراً» یعنی وجوب رد فوری دارد.

«و إن کان فی احضارها مئونة»، ولو اینکه در احضار عین، فرض کنید عین در شهری بود و راه بسته بود و الان راه باز شده است، می‌‌تواند عین را بیاورد. «و ان کان فی احضارها مئونة کما کان قبل التعذّر»، همانطوری که وجوب رد قبل از تعذر بود.

«و لازم ذلک علی ما أخترناه»، لازم این است این مطلب بنا بر آنچه اختیار کردیم اون را این ما اخترناه می‌خورد به آن عبارت «ثمّ انّ المقتضی سبق غرامه»، لازمه‌اش عدم ضمان منافع این عین اگر منفعتی داشته باشد و نماء منفصل و نماء متصل بعد از دفع غرامت و بعد از اینکه غرامت را داد غاصب ضامن چیزی نیست. بعضی از فقها گفته‌اند ما استصحاب می‌‌کنیم سقوط رد را می‌‌گوییم قبل از آنی که عین ممکن باشد وجوب رد ساقط بود.

بعد که ممکن شد شک می‌‌کنیم و استصحاب می‌‌کنیم سقوط رد و شیخ می‌‌فرماید اینجا استصحاب نیست «سقوط وجوب الرد حین التعذر للعذر العقلی»، دلیل داشته است و آن دلیل زمانی که وجود ندارد و حکم هم موجود نیست.

«فلا یجوز استصحابه» و استصحاب ثبوت جایز نیست؛ بلکه ما از آن طرف می‌‌گوییم «بل مقتضی الاستصحاب و العموم هو الضمان»، ضمانی است که «بقوله (عليه السلام) علی الید ما أخذت المغیّا بقوله حتّی تؤدّی»، عمومش روشن است؛ اما استصحاب ضمان را چگونه معنا کردیم؟ اگر طوری معنا کنیم استصحاب مصادر به مطلوب می‌‌شود، دعوای طرفین این است که بعد از اینکه غاصب بدل حیلوله را داد، آنهایی که می‌گویند رد عین واجب است؛ می‌‌گویند: ضمان است. آنهایی که می‌‌گویند: رد عین واجب نیست؛ می‌گویند ضمان نیست. «ضمان اول الکلام» است که می‌‌خواهید استصحاب کنید.

بعد از آنی که رد العین ممکن شد، آیا ضمان هست یا خیر؟ می‌‌گویید: ضمان را استصحاب می‌‌کنیم، ضمان چه زمانی را؟ بعد از بدل الحیلوله که اول نزاع است، بنابراین باید استصحاب ضمان قبل از بدل حیلوله کنیم؛ مثلاً ضمان بوده است و شک می‌‌کنیم که با بدل حیلوله آن ضمان به نحو کلی از بین رفت، دیگر اصلاً هیچ ضمانی وجود ندارد یا با دفع بدل حیلوله ضمان مادام التعذر از بین رفته است. بقاء ضمان را استصحاب می‌‌کنیم.

فرع دیگر این است که «و هل الغرامة المدفوعة»، آن غرامتی که دفع شده است، آیا «تعود ملکه الی الغارم»، «بمجرّد طروّ التّمکن»، به مجرد اینکه غاصب تمکن یافت از عین مال، اگر گفتیم به مجرد اینکه تمکن یافت غرامت باز می‌‌گردد که ببینیم غاصب نتیجه می‌‌شود، «یضمن العین» غاصب عین را ضامن می‌‌شود «من یوم التمکن ضماناً جدیداً، بمثله أو» یا قیمت آن، قیمت که بیاید قیمت قبلاً می‌‌گفتیم «قیمت یوم الغصب و یوم التلف و اعلی القیم» است.

اینجا به جای یوم الغصب حالا که ضمان جدید شده است باید بگوییم یوم تمکن است، «یوم حدوث الضمان»، اینکه یوم حدوث ضمان یعنی یوم تمکن یا «یوم تلف» یا «أعلی القیم أو أنّها باقیة علی ملک المالک العین»، یا اینکه آن غرامت باقی است بر ملک مالک عین است «و کون عینه مضمونة بها»، این عین مضمون به غرامت است، این عبارت را باید معنایش را بفهمیم که اگر عین تلف شد غرامت جای عین است.

«لا بشیءٍ آخر فی ذمّة الغاصب فلو تلفت»، یعنی «تلفت العین استقر ملک المالک علی الغرامة»، ملک مالک استقرارمی یابد بر غرامت فلم یحدث حال که تمکن از عین به وجود آمد «لم یحدث فی العین الا حکم تکلیفی بوجوب الرد» یک حکم تکلیفی می‌آید و ردّش واجب است «وجهان أظهرهما الثانی»، دلیل قول دوم این است که بگوییم ضمان جدید نیست و به مجرد تمکن غرامت به ملک غارم باز نمی‌گردد، «لاستصحاب کون العین مضمونة بالغرامة»، استصحاب می‌‌کنیم عین مضمون به غرامت است.

قبل از تمکن عین مضمون به غرامت بود؛ یعنی اگر تلف می‌شد و غرامت جای آن بوده است و پول جدیدی لازم نبوده است. حالا که تمکن پیدا شد شک می‌ کنیم آن مضمون بودن از بین رفت و ضمان جدید آمد یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم عین را مضمون به غرامت است «و عدم طرو ما یزیل ملکیته عن غرامة» چیزی که ملکیت مالک از غرامت را زایل کند ما نداریم. «و عدم طروّ ما یحدث»، یحدث عطف به یزیل است چیزی که احداث کند ضمان جدید را ما نیافته‌ایم.

بگویید بالاخره الان غاصب تمکن یافت، «و مجرّد عود التمکن لا یوجب عود سلطنة المالک»، این موجب نمی‌شود که مالک سلطنت یابد. «حتی یلزم من بقاء ملکيّته علی الغرامة»، تا لازم بیاید از بقاء مالکیت مالک بر غرامت لازم بیاید «الجمع» این الجمع فاعل یلزم است.

لازم بیاید «الجمع بین العوض و المعوض. غایة ما فی الباب قدرة الغاصب علی اعادة السلطنة الفائتة»، می‌فرماید نهایت چیزی است که انگشتر در دست غاصب آمد غاصب قدرت می‌‌یابد سلطنت فوت شده مالک را اعاده کند، اعاده کند سلطنت فوت شده «المبدل عنها بالغرامة» که غرامت جای آن داده است «و وجوب علیه» و وجوب اعاده این سلطنت بر غاصب است «و حینئذٍ»، حال که این اعاده واجب است، «فان دفع العین»، اگر غاصب آمد عین را دفع کرد «فلا اشکال فی زوال ملکیّة المالک للغرامة».

هیچ اشکالی نیست که بگوییم که ملکیتش نسبت به غرامت زایل می‌‌شود. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: بعضی‌ها در اینجا توهمی کرده‌اند، گفته‌اند این بدل حیلوله که غاصب می‌‌دهد به مالک این بدل حیلوله بدل چیزی است که قابل اعاده نیست، بدل این مدت زمانی است که سلطنت مالک فوت شده است، یعنی یک سال مالک بر این مالش سلطنت نداشته است و بدل حیلوله بدل این مدت زمان بوده است. این مدت زمان هم منقضی شد و قابلیت اعاده ندارد.

مرحوم شیخ می‌‌فرماید: این حرف سخیف و سست است، بدل حیلوله بدل اصل سلطنت است یعنی اصل سلطنت مالک بر این مال که منقطع شده بود بدل، بدل اوست «و توهّم أنّ المدفوع»، یعنی آن بدل حیلوله که داده شده است به مالک «کان بدلاً» عن القدر الفائت من السلطنة فی زمان التعذر»، بدل از زمان فوت شده در زمان تعذر است. «فلا یعود لعدم عود مبدله»، «فلا یعود»، یعنی «فلا یعود البدل»، بدل باز نمی‌‌گردد «لعدم عود مبدله»، چون مبدلش آن مقدار زمان است قابل اعاده نیست.

مرحوم شیخ می‌‌فرماید: این توهم «ضعیف فی الغایة»، حال وجه ضعف آن «بل کان بدلاً عن أصل السلطنة»، این بدل حیلوله بدل از اصل سلطنت است از آن سلطنت فائده شما بگویید این حرف را از کجا می‌‌زنید؟ که این بدل حیلوله بدل از اصل سلطنت است نه بدل از آن مقدار زمانی که فوت شده است. می‌‌گوییم دلیلش این است که زمانی که می‌‌خواهد بدل حیلوله را بدهد قیمت آن مال را می‌‌دهد. نمی‌آید قیمت مال در این مدت زمان را حساب کند. اگر بدل حیلوله بدل از سلطنت در این مقدار زمان متعذر باشد، باید بگویند این انگشتر سلطنت یک ساله‌اش چقدر است و بدل آن را بدهند و هیچ فقیهی نمی‌‌آید، مقدار زمان را بررسی کند. پس بدل از اصل سلطنت می‌‌شود.

«یرتفع» یعنی «یرتفع البدل بعودها»، یعنی «بعود سلطنة فیجب دفعه»، دفع بدل واجب است «او دفع بدله» یا «دفع بدل»، بدل در چه صورت دفعش واجب است؟ «مع تلف» یعنی مالک این بدل را که از غاصب گرفته است اگر بدل در ید مالک تلف شد باید مالک بدل این بدل را بدهد.

«مع تلف» بد یا خروج بدل از ملک آن مالک خارج شود، «بناقلٍ لازم بل جائز»، ناقل لازم یا جایز. «ولا یجب ردّ نمائه المنفصل»، حالا این بدل حیلوله یک سال است در اختیار مالک است، این مالک نماء منفصل از این بدل یافته است، شیخ می‌‌فرماید حال که می‌‌خواهد بدل را رد کند نماء منفصل را لازم نیست رد کند. برای اینکه این نمای منفصل در ملک مالک حادث شده است. شبیه آن چیزی است که در لمعه خواندیم در باب خیار، اگر در یک معامله‌ای بایع خیار دارد و گوسفندی را فروخت به مشتری و بایع بعد از یک مدتی آمد از خیارش استفاده کرد که این گوسفند بچه‌ای را متولد شده است.

آنجا فقها می‌گویند: این نماء منفصل در ملک مشتری حادث شده است، اگر بایع آمد اعمال خیار کرد، این نمای منفصل به ملک بایع باز نمی‌‌گردد، اینجا هم همینطور است. «و لا یجب رد نمائه المنفصل»، فرع دیگر این است که حالا غاصب انگشتر را آمده است در دستش آیا غاصب می‌‌تواند به مالک بگوید: اول غرامت را به من بازگردان و بعد انگشتر را به تو بدهم؟ می‌فرماید: خیر. «ولو لم یدفعها»، اگر عین را به مالک دفع نکند «لم یکن له مطالبة غرامة»، نمی‌‌تواند غرامت را مطالبه کند «اولاً» یعنی ابتداءً، ابتداءً غاصب نمی‌‌تواند به مالک بگوید که غرامت بدهید بعد من عین را به تو دفع می‌‌کنم.

بخاطر اینکه «اذ ما لم یتحقّق السلطنة لم یعد الملک الی الغارم»، مادامی که سلطنت محقق نشود ملک به غارم باز نمی‌گردد. «فإنّ الغرامة عوض السلطنة»، غرامت عوض از سلطنت است «لا عوض قدرة الغاصب علی تحصیلها للمالک»، نه عوض قدرت غاصب بر تحصیل این عین برای مال است «فتأمّل»، فتأمّل، مختلف معنا کرده‌اند، یک معنا را سید معنا کرده است.

کلامات محشین

مرحوم سید فرموده است بدل حیلوله را چرا مالک گرفت، چون مالک زمانی که بدل حیلوله را می‌گیرد، سلطنت بر مطالبه عین را ندارد. آن زمان چون عین مقدور نیست، متعذر است. مالک نمی‌‌تواند به غاصب بگوید: عین مال مرا بدهید چون سلطنت بر مطالبه نداشته است، بدل را گرفته است. حال که این غاصب عین در دستش آمده است، مالک سلطنت بر مطالبه دارد و وجهی برای بدل حیلوله نیست.

این یک بیان که مرحوم سید در حاشیه فرموده است و بیان دیگر مرحوم شهیدی دارد که مراجعه کنید. «نعم للمالک مطالبة عین ماله»، مالک می‌‌تواند مطالبه عین مال را بکند، «لعموم الناس مسلّطون علی أموالهم و لیس ما عنده من المال عوضاً من مطلق السلطنة»، آنچه در نزد مالک است عوض از مطلق سلطنت نیست «حتی، سلطنة المطالبة بل سلطنة الانتفاع بها علی الوجه المقصود من الأملاک»، بدل حیلوله را گرفته است عوض از سلطنت انتفاع است.

اینجا دقت کنید و تعبیر را عرض کنیم ما یک سلطنة الانتفاع داریم که مالک از مالش استفاده کند و یک سلطنت المطالبه کنیم که مالک دید مالش در دست کسی داریم که می‌‌تواند بگوید مال را به من بده و یک سلطنت مطلقه داریم، یعنی همه این سلطنت‌ها را شامل شود سلطنت مطالبه، سلطنت الانتفاع را مذحوم شیخ می‌فرماید: بدل حیلوله به جای مطلق السلطنه نیست که یکی از مصادیق مطلق السلطنه، سلطنت مطالبه است؛ بلکه بدل حیلوله بدل از سلطنت انتفاع است و حال که مالک نمی‌‌تواند از مالش بهره برداری کند؛ این بدل حیلوله جای آن باشد.

«بل السلطنة الانتفاع»، یعنی بدل و عوض از سلطنت انتفاع به آن «عین علی الوجه المقصود من الأملاک و لذا لا يباح لغیره بمجردّ بذل الغرامة»، به مجرد اینکه غرامت را غارم بذل کرده است به مالک آن عین مال برای غیر مالک مباح نمی‌‌شود.