معها أو غير ذلك فهو غير ضامن (١).

أمّا في غير التمليك بلا عوض أعني الهبة فالدليل المخصّص لقاعدة الضمان عموم ما دلّ على أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن (٢) ، بل ليس لك أن تتّهمه (٣) (٤).

وأمّا في الهبة الفاسدة ، فيمكن الاستدلال على خروجها من عموم «اليد» : بفحوى ما دلّ على خروج صور (٥) الاستئمان (٦) ؛ فإنّ استئمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له ، اقتضى التسليط المطلق عليه مجّاناً عدم ضمانه بطريقٍ أولى. والتقييد بالمجّانية لخروج التسليط المطلق بالعوض ، كما في المعاوضات ؛ فإنّه عين التضمين.

فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن : أنّ من دفع المالك إليه ملكه على وجهٍ لا يضمِّنه بعوض واقعي أعني المثل أو القيمة (٧) ولا جعلي ، فليس عليه ضمان.

__________________

(١) قال الشهيدي في شرحه : «لم نعثر بهذا الدليل» ، بل الظاهر من عبارة المصنّف فيما بعد عدم عثوره عليه أيضاً (هداية الطالب : ٢١٨).

(٢) راجع الوسائل ١٣ : ٢٢٧ ، الباب ٤ من أبواب أحكام الوديعة ، والصفحة ٢٧٠ ، الباب ٢٨ من أبواب أحكام الإجارة ، الحديث الأوّل.

(٣) كما ورد في الحديث ٩ و ١٠ من الباب ٤ من أبواب أحكام الوديعة.

(٤) عبارة «بل ليس لك أن تتّهمه» لم ترد في «ف».

(٥) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ونسخة بدل «ش» ، وفي سائر النسخ بدل «صور» : مورد.

(٦) انظر الهامش ٢.

(٧) في «ن» ، «م» و «ش» : والقيمة.