بصحيحه ، وإمّا من (١) حكم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة ، والمفروض أنّها لا تؤثّر شيئاً.
ووجه الأولوية : أنّ الصحيح إذا كان مفيداً للضمان أمكن أن يقال : إنّ الضمان من مقتضيات الصحيح ، فلا يجري (٢) في الفاسد ؛ لكونه لغواً غير مؤثّر ، على ما سبق تقريبه : من أنّه أقدم على ضمان خاصّ ، والشارع لم يمضه فيرتفع أصل الضمان (٣).
المناقشة في الأولويّة
لكن يخدشها : أنّه يجوز أن يكون صحّة الرهن والإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن والمستأجر على العين شرعاً مؤثّرة في رفع الضمان ، بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلّطاً لهما على العين ، فلا أولويّة.
فإن قلت : إنّ الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان ، إلاّ أنّ مقتضى عموم «على اليد» هو الضمان ، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض ، وبقي الباقي.
مدرك عكس القاعدة بنظر المؤلف
قلت : ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به المقبوض بفاسدها ، وهي (٤) عموم ما دلّ على أنّ من لم يضمّنه المالك سواء ملّكه إيّاه بغير عوض ، أو سلّطه على الانتفاع به ، أو استأمنه عليه (٥) لحفظه ، أو دفعه إليه لاستيفاء حقّه ، أو العمل فيه بلا اجرة أو
__________________
(١) كلمة «من» من «ش» ومصحّحة «خ».
(٢) في «ف» : ولا يجري.
(٣) سبق تقريبه في الصفحة ١٨٩.
(٤) كذا في النسخ ، وفي «ف» غير واضحة ، والمناسب : هو.
(٥) في «ف» : أو استأمنه به.
