عدم ثبوت الخيار في البيع المذكور
وكيف كان ، فإذا تولاّه المالك بنفسه (١) ، فالظاهر أنّه لا خيار له ولا عليه ، وفاقاً للمحكيّ عن الحواشي في خيار المجلس والشرط (٢) ؛ لأنّه إحداث ملك فينتفي ؛ لعموم (٣) نفي السبيل ؛ لتقديمه على أدلّة الخيار كما يقدّم على أدلّة البيع.
ويمكن أن يبتني على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل ، أو كالذي لم يعد؟ فإن قلنا بالأوّل ، ثبت الخيار ؛ لأنّ فسخ العقد يجعل الملكيّة السابقة كأن لم تزل ، وقد أمضاها الشارع وأمر بإزالتها ، بخلاف ما لو كان الملكيّة الحاصلة غير (٤) السابقة ، فإنّ الشارع لم يمضها. لكن هذا المبنى ليس بشيء ؛ لوجوب الاقتصار في تخصيص نفي السبيل على المتيقّن.
نعم ، يحكم بالأرش لو كان العبد أو ثمنه معيباً.
ويشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر ؛ من جهة قوّة أدلّة نفي الضرر ، فلا يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرّر من لزوم البيع ، بخلاف ما لو تضرّر الكافر ، فإنّ هذا الضرر إنّما حصل من كفره الموجب لعدم قابليّته تملّك المسلم إلاّ فيما خرج بالنصّ.
ويظهر ممّا ذكرنا ، حكم الرجوع في العقد الجائز ، كالهبة.
__________________
(١) عبارة «فإذا تولاّه المالك بنفسه» لم ترد في «ف».
(٢) حواشي الشهيد (مخطوط) ولا يوجد لدينا ، نعم حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٨٠.
(٣) في مصحّحة «ن» : بعموم.
(٤) لم ترد «غير» في «ش».
