أصل الملك ؛ إذ المقصود للمتعاطيين (١) الملك ، فإذا لم يحصل كان بيعاً فاسداً (٢) ولم يجز التصرّف (٣) ، وكافة الأصحاب على خلافه.

وأيضاً ، فإنّ الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلاً ورأساً ، فكيف يتحقّق ملك شخص بذهاب مال آخر في يده؟ وإنّما الأفعال لمّا لم تكن دلالتها على المراد بالصراحة كالقول لأنّها (٤) تدلّ بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها ، فيجوز الترادّ ما دام ممكناً ، ومع (٥) تلف إحدى العينين يمتنع التراد فيتحقّق (٦) اللزوم (٧) ، ويكفي تلف بعض إحدى العينين ؛ لامتناع الترادّ في الباقي ؛ إذ هو موجب لتبعّض الصفقة والضرر (٨) ، انتهى (٩).

كلام المحقّق الثاني في تعليقه على الإرشاد

ونحوه المحكي عنه في تعليقه على الإرشاد ، وزاد فيه : أنّ مقصود المتعاطيين إباحةٌ مترتّبة على ملك الرقبة كسائر البيوع ، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلنا ، وإلاّ لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلّية ، بل يتعيّن الحكم بالفساد ؛ إذ المقصود غير واقع ، فلو وقع غيره لوقع بغير‌

__________________

(١) في «ش» والمصدر زيادة : إنّما هو.

(٢) في «ش» والمصدر : كانت فاسدة.

(٣) في «ش» والمصدر زيادة : في العين.

(٤) العبارة في «ش» والمصدر هكذا : في الصراحة كالأقوال ، وإنّما.

(٥) في «ش» والمصدر : فمع.

(٦) في «ش» : ويتحقّق.

(٧) في «ش» والمصدر زيادة : لأنّ إحداهما في مقابل الأُخرى.

(٨) جامع المقاصد ٤ : ٥٨.

(٩) لم ترد «انتهى» في «ف».