سوقه هو ، ولو تعدّى (١) عن المتعارف أو مع منعه ضمن نقصها أو تلفها ، أمّا في صورة الجواز ففي ضمانه مع عدم التعدّي إشكال ، بل الأقوى العدم ، لأنّه مأذون فيه.
[٣٣١٦] مسألة ١٥ : إذا استؤجر لحفظ متاع فسرق لم يضمن إلّا مع التقصير في الحفظ ولو لغلبة النوم عليه (*) أو مع اشتراط الضمان (**) (٢)
يكن قرينة ولا شرط جاز الضرب بمقتضى الإطلاق المنزل على حسب المتعارف.
(١) وهل يضمن لو ترتّب عيب أو عوار على الضرب المزبور؟
فصّل قدسسره بين موارد الجواز وعدمه ، ففي الثاني يضمن ، لكونه تعدّياً وتفريطاً وتصرّفاً في مال الغير بغير إذنه ، دون الأوّل ، إذ بعد أن كان مأذوناً من قبل المالك بمقتضى التعارف الخارجي ولم يكن متعدّياً ولا مفرّطاً كما هو المفروض فما يترتّب عليه من الضرر بما أنّه ينتهي إلى المالك فهو صادر بالآخرة عن إذنه وإلغائه احترام ماله ، فلا يكون فيه ضمان. وما ذكره قدسسره هو الصحيح.
(٢) أمّا الضمان في مورد التقصير في الحفظ من تعدٍّ أو تفريط فممّا لا إشكال فيه ، إلّا أنّ عدّ غلبة النوم من مصاديق التقصير المزبور لا يستقيم على إطلاقه ، وإنّما يتّجه فيما لو نام بعد الغلبة اختياراً دون ما لو كان مدافعاً ومكافحاً فغلبه النوم قهراً من غير إرادة منه واختيار.
وأمّا استثناء شرط الضمان فوجيه لو كان على سبيل شرط الفعل لا شرط
__________________
(*) في كونها من التقصير في الحفظ مطلقاً إشكال بل منع.
(**) بمعنى التدارك كما تقدّم.
