سيما المتخذ منها مزاراً أو مستجاراً ، والظاهر توقف صدق النبش على بروز جسد الميِّت ، فلو أُخرج بعض تراب القبر وحفر من دون أن يظهر جسده لا يكون من النبش المحرم ، والأولى الإناطة بالعرف وهتك الحرمة. وكذا لا يصدق النبش إذا كان الميِّت في سرداب وفتح بابه لوضع ميت آخر خصوصاً إذا لم يظهر جسد الميِّت ، وكذا إذا كان الميِّت موضوعاً على وجه الأرض وبني عليه بناء لعدم إمكان الدّفن أو باعتقاد جوازه أو عصياناً فإنّ إخراجه لا يكون من النبش وكذا إذا كان في تابوت من صخرة أو نحوها.
[١٠١٧] مسألة ٧ : يستثني من حرمة النبش موارد :
الأوّل : إذا دفن في المكان المغصوب عدواناً أو جهلاً أو نسياناً فإنه يجب نبشه مع عدم رضا المالك ببقائه (١)
وهذا لا للاستصحاب التعبّدي بأن يقال كان الميِّت ولم يندرس سابقاً والأصل أنه الآن كذلك ، وذلك لعدم ترتب الأثر الشرعي على الاندراس أو عدمه في نفسه ، وإنما الأثر لما يلازمه عادة من استلزام النبش الهتك وعدمه ، بل لتحقق موضوع الحرمة بالوجدان كما إذا علمنا بعدم الاندراس ، وذلك لأن الهتك كما يصدق عند العلم بالاندراس (١) كذلك يتحقق عرفاً عند الاحتمال ، فان النبش مع احتمال عدم اندراسه هتك عرفاً فيحرم النبش.
الموارد المستثناة عن حرمة النبش
(١) لعدم كون الدّفن حينئذ دفناً مأموراً به شرعاً ، لأن الواجب إنما هو الدّفن في الأرض المباحة فإذا دفن في الأرض المغصوبة وجب إخراجه منها ، لحرمة إبقائه فيها مع عدم رضا المالك به ، ولا يتحقق الهتك بإخراجه.
وليس المقام من موارد تزاحم حق الميِّت والمالك ، إذ لا حق للميت لعدم كون
__________________
(١) الصحيح : بعدم الاندراس.
