على مخالفة الشرط في غير هذا المقام من تسلّط المشروط له على الفسخ لو خولف الشرط غير مترتّب هنا.

والاحتمال الأوّل أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدالّ على وجوب ترتّب آثار الشرط ، وهو عدم الفسخ في جميع الأحوال حتّى بعد الفسخ ، فيستلزم ذلك كون الفسخ الواقع لغواً ، كما تقدّم نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد على كون فسخ أحدهما منفرداً لغواً لا يرفع وجوب الوفاء (١).

٣ ـ اشتراط إسقاط الخيار

الثالث : أن يشترط إسقاط الخيار ، ومقتضى ظاهره : وجوب الإسقاط بعد العقد ، فلو أخلّ به وفسخ العقد ، ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدّمان ، والأقوى عدم التأثير.

وهل للمشروط له الفسخُ بمجرّد عدم إسقاط المشترط الخيارَ بعد العقد وإن لم يفسخ؟ وجهان : من عدم حصول الشرط ، ومن أنّ المقصود منه إبقاء العقد ، فلا يحصل التخلّف إلاّ إذا فسخ.

والأولى : بناءً على القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار ؛ لعدم تخلّف الشرط. وعلى القول بتأثيره ثبوت الخيار ؛ لأنّه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد ويكون بقاء المشترط على سلطنة الفسخ مخالفاً لمصلحة المشروط له ، وقد يموت ذو الخيار وينتقل إلى وارثه.

حكم الشرط غير المذكور في متن العقد

بقي الكلام في أنّ المشهور : أنّ تأثير الشرط إنّما هو مع ذكره في متن العقد ، فلو ذكراه قبله لم يفد ، لعدم الدليل على وجوب الوفاء به. وصدق الشرط على غير المذكور في العقد غير ثابت ؛ لأنّ المتبادر عرفاً‌

__________________

(١) راجع الصفحة ١٨.