أيضاً ؛ لأصالة بقاء المنع في حال الحياة ، ولإطلاق روايتي عمر بن يزيد المتقدّمتين (١) منطوقاً ومفهوماً. وبهما يخصّص ما دلّ بعمومه على الجواز ممّا يتخيّل صلاحيّته لتخصيص قاعدة المنع عن بيع أُمّ الولد ، كمفهوم مقطوعة يونس : «في أُمّ ولدٍ ليس لها ولد ، مات ولدها ، ومات عنها صاحبها ولم يعتقها ، هل يجوز لأحد تزويجها؟ قال : لا ، لا يحلّ لأحد تزويجها إلاّ بعتقٍ من الورثة ، وإن كان لها ولدٌ وليس على الميّت دينٌ فهي للولد ، وإذا ملكها الولد عتقت بملك ولدها لها ، وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيبه وتستسعي في بقيّة ثمنها» (٢).

تفصيل الشيخ الطوسي بين استغراق الدين وغيره

خلافاً للمحكيّ عن المبسوط ، فجوّز البيع حينئذٍ مع استغراق الدين (٣). والجواز ظاهر اللمعتين (٤) وكنز العرفان (٥) والصيمري (٦).

وجه هذا التفصيل

ولعلّ وجه تفصيل الشيخ : أنّ الورثة لا يرثون مع الاستغراق ، فلا سبيل إلى انعتاق أُمّ الولد الذي هو الغرض من المنع عن بيعها.

وعن نكاح المسالك : أنّ الأقوى انتقال التركة إلى الوارث مطلقاً ، وإن مُنع من التصرّف بها (٧) على تقدير استغراق الدين ، فينعتق نصيب‌

__________________

(١) تقدّمتا في الصفحة ١١٩ ١٢٠.

(٢) الوسائل ١٦ : ١٠٦ ، الباب ٥ من أبواب الاستيلاد ، الحديث ٣.

(٣) المبسوط ٣ : ١٤ ، وحكاه عنه المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٦٦.

(٤) الروضة البهيّة ٣ : ٢٥٨.

(٥) كنز العرفان ٢ : ١٢٩.

(٦) غاية المرام (مخطوط) ١ : ٢٨٠ ، ذيل قول المحقّق : ولا بيع أُمّ الولد ..

(٧) في مصحّحة «ن» والمصدر : فيها.