بأنّ الجناية اللاحقة أيضاً ترفع المنع لم يكن فائدة في فرض تقديمها.
٤ ـ إذا كان علوقها في زمان خيار بائعها
ومنها (١) : ما إذا كان علوقها في زمان خيار بائعها ، فإنّ المحكي عن الحلّي جواز استردادها مع كونها ملكاً للمشتري (٢). ولعلّه لاقتضاء الخيار ذلك فلا يبطله الاستيلاد.
خلافاً للعلاّمة (٣) وولده (٤) والمحقّق (٥) والشهيد الثانيين (٦) وغيرهم ، فحكموا بأنّه إذا فسخ رجع بقيمة أُمّ الولد. ولعلّه لصيرورتها بمنزلة (٧) التالف ، والفسخ بنفسه لا يقتضي إلاّ جعل العقد من زمان الفسخ كأن لم يكن ، وأمّا وجوب ردّ العين فهو من أحكامه لو لم يمتنع عقلاً أو شرعاً ، والمانع الشرعي كالعقلي.
نعم ، لو قيل : إنّ الممنوع إنّما هو نقل المالك أو النقل من قِبَله لديونه ، أمّا الانتقال (٨) عنه بسببٍ يقتضيه الدليل خارجٍ عن اختياره ، فلم يثبت ، فلا مانع شرعاً من استرداد عينها.
والحاصل : أنّ منع الاستيلاد عن استرداد بائعها لها يحتاج إلى
__________________
(١) المورد الرابع من القسم الثالث.
(٢) راجع السرائر ٢ : ٢٤٧ ٢٤٨ ، وحكاه عنه المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٧٢.
(٣) القواعد ١ : ١٤٤.
(٤) إيضاح الفوائد ١ : ٤٨٩.
(٥) جامع المقاصد ٤ : ٣١٣.
(٦) الروضة البهيّة ٣ : ٤٦٥ ، والمسالك ٣ : ٢٠٦.
(٧) في غير «ن» و «ش» : منزلة.
(٨) أي : منع الانتقال ، حُذف المضاف بقرينة المقام.
