بالخيار (١) بخلاف المقام حيث إنه لا يجري خيار الاشتراط في النِّكاح (٢). نعم ، مع العلم بالفساد لا فرق ، إذ لا خيار في سائر العقود أيضاً.
[٣٨١٠] مسألة ١٠ : إذا تزوّج حر أمة من غير إذن مولاها ، حرم عليه وطؤها (٣)
(١) وهو غريب منه قدسسره ، إذ لا قائل بثبوت الخيار عند تخلف الشرط الفاسد ، وإنما هو فرع إمضاء الشارع للشرط ، فإذا لم يكن كذلك فلا يفرق الحال فيه بين النكاح وغيره.
(٢) على ما هو المشهور شهرة عظيمة ، بل إن اشتراطه مبطل للعقد ، حتى وإن لم نقل باقتضاء فساد مطلق الشرط لفساد العقد.
والوجه في ذلك أن جعل الخيار في العقد لا ينفك عن تقييد العقد بزمان فسخ من له الخيار ، فيكون المنشأ محدوداً بعدم الفسخ لا محالة ، إذ إن إطلاق المنشأ لما قبل الفسخ وبعده كالإهمال ممتنع ، فإنه بعد الفسخ يرجع كل شيء إلى مالكه. وحيث إن النِّكاح إمّا أبدي وإمّا مؤقّت مع لابدّيّة تعيين الوقت على ما دلّت عليه النصوص فلا مجال للالتزام بالصحّة في المقام ، نظراً لعدم معلومية وقت الفسخ ، بل إن أصل تحققه غير محرز ، فإنّ من له الخيار قد يفسخ وقد لا يفسخ بالمرة.
وهذه خصوصيّة في النِّكاح توجب فساد العقد عند اشتراط الخيار فيه ، نظير فساد البيع عند اشتراط أمر مجهول لكونه غررياً. وليس هذا من باب اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد ، إذ النزاع في كبرى اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد إنما هو في العقد الجامع لجميع شرائط الصحّة ، فلا يشمل مثل المقام ، حيث إن الفساد من ناحية عدم تعيين الوقت أو الغرر.
(٣) بلا خلاف فيه. ولا يختص الحكم بالمقام ، بل يعمّ كل عقد يتوقّف على إجازة من له الإجازة ، سواء أكان هو السيد أم كان غيره ، كالتزوّج ببنت الأخ أو بنت الأُخت قبل إجازة العمّة أو الخالة ، أو التزوّج بالبكر قبل إذن أبيها.
