[٣٧٩٨] مسألة ٥ : إذا زوّجه فضولي حرّة فتزوّج أمة ثم أجاز عقد الفضولي فعلى النقل لا يكون من نكاح الأمة على الحرّة فلا مانع منه (١) وعلى الكشف مشكل (٢).
[٣٧٩٩] مسألة ٦ : إذا عقد على حرّة ، وعقد وكيله له على أمة ، وشكّ في السابق منهما ، لا يبعد صحتهما (٣) وإن لم تجز الحرّة. والأحوط طلاق الأمة مع
(١) نظراً لتأخر زوجية الحرّة عن زوجية الأمة بحسب الفرض فلا تشمله أدلّة اعتبار إذن الحرّة في نكاح الأمة.
(٢) والظاهر هو التفصيل ، نظير ما تقدّم في مسألة الجمع بين العمة وبنت الأخ أو الخالة وبنت الأُخت.
فإنّه بناءً على الكشف الحكمي لا ينبغي الإشكال في عدم اعتبار إذن الحرّة ، باعتبار أنّ استناد زوجيتها إليه إنّما يكون من حين الإجازة وإن ترتبت الآثار والأحكام من حين وقوع العقد تعبداً ، إلّا أنّ ذلك لا يعتبر من التزويج بالحرّة قبل الأمة ، وحينئذٍ فيكون الحال على هذا كالقول بالنقل.
وأما بناءً على الكشف الحقيقي بمعنى انكشاف استناد العقد إليه من حينه بحيث تكون الإجازة كالبيّنة فلا ينبغي الإشكال في صدق عنوان إدخال الأمة على الحرّة نظراً لكون زوجية الحرّة على هذا موجودة قبل زوجية الأمة وسابقة عليها ، فلا بدّ من اعتبار إذنها للنصوص المتقدِّمة.
وأما بناءً على الانقلاب فلا تخلو المسألة من إشكال ، باعتبار أن زوجية الحرّة وإن كانت سابقة على زوجية الأمة ، إلّا أنّها لما كانت سابقة من حين الإجازة بمعنى أنّها من حين الإجازة تصبح كذلك وكان ظاهر صحيحة ابن بزيع كونها سابقة على زوجية الأمة في حين وقوع العقد على الأمة ، فلا تشمله هذه الصحيحة ، وحينئذٍ فلا يخلو الحكم من إشكال.
(٣) أما عقد الحرّة فلكونه صحيحاً على كل حال ، سواء أكان سابقاً أم لاحقاً ، إذ الممنوع إنّما هو إدخال الأمة على الحرّة ، وأما إدخال الحرّة على الأمة فلا إشكال فيه
