[٣٧٩٧] مسألة ٤ : إذا كان تحته حرّة فطلقها طلاقاً بائناً ، يجوز له نكاح الأمة في عدّتها (١). وإما إذا كان الطلاق رجعيا ففيه إشكال ، وإن كان لا يبعد الجواز (*) ، لانصراف الأخبار عن هذه الصورة (٢).
عصمة الحرّة لم يكن هناك عقد جديد كي يحكم بصحته ، وحيث إنّ الانقلاب غير معقول ، فلا بدّ من الحكم ببطلانه.
وبعبارة اخرى : إنّ أدلة اللزوم والصحّة ناظرة إلى إمضاء العقد من حين وقوعه. وحيث إنّ العقد في المقام لم يكن مشمولاً لها من ذلك الحين ، لعدم تحقق الإذن فشمولها له بعد ذلك يحتاج إلى الدليل ، نظير ما يذكر في علم البائع والمشتري بالثمن بعد العقد مع جهلهما به في حينه. وحيث إنّ الدليل في المقام منحصر فيما دلّ على اعتبار إذن الحرّة وهو لم يتحقق ، فمقتضى القاعدة هو البطلان.
(١) لانقطاع عصمتها ، ومعه فلا يصدق عليه أنّه أدخل أمة على امرأته الحرّة ، فلا تشمله نصوص المنع.
(٢) سواء أقلنا بأنّ المعتدة رجعية زوجة حقيقة ، أم قلنا بأنّها في حكم الزوجة. وذلك لظهور قوله في صحيحة ابن بزيع المتقدِّمة : (وله امرأة حرّة) في كونه ذا زوجة حرّة باعتباره ونظره ، وحيث إنّ المطلقة رجعية ليست كذلك وإن كانت زوجة بحكم الشارع ، كانت الصحيحة قاصرة الشمول عن مثلها.
وبعبارة اخرى : إنّ المطلقة رجعية وإن كانت زوجة بحكم الشارع ، إلّا أنّ سؤال الراوي في صحيحة ابن بزيع منصرف عنها ولا يشملها ، وحينئذٍ فمقتضى العمومات هو الجواز.
هذا كلّه فيما إذا لم يرجع الزوج بالزوجة في أثناء العدّة ، وإلّا فلا ينبغي الشكّ في صدق أنّه تزوّج من أمة وله امرأة حرّة ، فإنّ الرجوع لا يحدث زوجية جديدة حتى في اعتبار الزوج ونظره ، وإنّما هو إبطال للطلاق وإزالة لأثره ، وحينئذٍ فيتعيّن اعتبار إذن الحرّة لا محالة.
__________________
(*) هذا إذا لم يرجع إليها بعد التزويج بالأمة ، وإلّا فالحكم بالجواز بعيد جدّاً.
