[٣٨٨٧] مسألة ٢٤ : لا يشترط في الفضولي قصد الفضولية (١) ولا الالتفات إلى ذلك. فلو تخيّل كونه ولياً أو وكيلاً وأوقع العقد ، فتبين خلافه ، يكون من
اختار شيخنا الأعظم قدسسره الأوّل (١) حتى بناءً على القول باعتبار الإذن في نفوذ نكاح الفضولي ، وذلك لما يستفاد من صحيحة زرارة الواردة في نفوذ عقد العبد إذا لحقه إذن المولى ، معلّلاً ذلك بقوله عليهالسلام : «إنه لم يعص الله ، وإنما عصى سيده ، فإذا أجازه فهو له جائز» (٢) من أنّ العبرة في عدم النفوذ إنما هي معصية السيد ، وحيث إن مع الرضا الباطني للمولى وعلم العبد به لا يكون عاصياً له ، يحكم بصحّة عقده من دون حاجة إلى الإجازة.
إلّا أن ما أفاده قدسسره لا يمكن المساعدة عليه. وذلك لأن المستفاد من قوله تعالى ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ (٣) والنصوص الكثيرة ، اعتبار إذن المولى في نفوذ نكاح المملوك ، وعدم كفاية مجرد الرضا الباطني فيه.
وأما الصحيحة المتقدِّمة فالمراد بالعصيان فيها ليس هو العصيان التكليفي ، أعني المخالفة في التكليف وارتكابه المحرم على ما صرح بذلك في بعض النصوص وإنما المراد به صدور العقد عن عدم الإذن ، وتصرف العبد في نفسه من غير إذن المولى ولذا اعتبر عليهالسلام في جوازه إجازة المولى ، ولم يقل إذا رضي فهو له جائز.
إذن فالمستفاد من الآية الكريمة والنصوص الكثيرة لا سيما ذيل هذه الصحيحة اعتبار الإذن والإجازة في الحكم بالصحّة ونفوذ العقد ، وعدم كفاية مجرّد الرِّضا الباطني.
ومن هنا فيكون الحال في تزويج العبد من غير إذن مولاه كالحال في نكاح الفضولي ، وإن كان بينهما فرق من حيث انتساب العقد وعدمه.
(١) إذ لا خصوصيّة لعنوان الفضولية كي يعتبر قصده ، فإنّ العبرة إنما هي بالواقع
__________________
(١) انظر كتاب النكاح ٢٠ : ١٨٤ طبع المؤتمر العالمي.
(٢) الوسائل ، ج ٢١ كتاب النكاح ، أبواب نكاح العبيد والإماء ، ب ٢٤ ح ١.
(٣) سورة النساء ٤ : ٢٥.
