مثلاً لو قال : (زوجتك الكبرى من بناتي فاطمة) وتبين أن اسمها خديجة ، صحّ العقد على خديجة التي هي الكبرى.
ولو قال : (زوّجتك فاطمة وهي الكبرى) فتبيّن أنها صغرى ، صحّ على فاطمة ، لأنها المقصود ، ووصفها بأنها كبرى وقع غلطاً فيلغى.
وكذا لو قال : (زوّجتك هذه وهي فاطمة) أو (وهي الكبرى) فتبين أن اسمها خديجة أو أنها صغرى ، فإن المقصود تزويج المشار إليها ، وتسميتها بفاطمة أو وصفها بأنها الكبرى وقع غلطاً فيلغى.
[٣٨٥٢] مسألة ١٩ : إذا تنازع الزوج والزوجة في التعيين وعدمه ، حتى يكون العقد صحيحاً أو باطلاً ، فالقول قول مدعي الصحّة (*) (١) كما في سائر الشروط إذا اختلفا فيها ، وكما في سائر العقود.
من دون أن يؤثر الاشتباه في الاسم أو الوصف أو الإشارة في الصحّة.
(١) والدليل عليها هو أصالة الصحّة في العبادات والمعاملات غير أنه قد تقدّم الكلام في هذا الأصل في المباحث الأُصولية وبعض المباحث الفقهية المتقدِّمة مفصّلاً وقد عرفت بما لا مزيد عليه أن هذا الأصل لم يدل عليه دليل لفظي من الكتاب أو السنّة ، وإنما الدليل عليه منحصر بسيرة المتشرعة المتصلة بعهد المعصومين عليهمالسلام.
ومن هنا فمع الشك في ضيق هذه القاعدة وسعتها بحسب الموارد ، لا بدّ من الاقتصار على القدر المتيقن فيها ، وهو ما إذا كان الشك في الصحّة والبطلان من جهة عدم إحراز بعض الشروط ، أو الشك في اقترانه بمانع من الموانع الشرعية ، بعد إحراز أركان العقد وما يعتبر في أصل تحققه.
وأمّا مع الشك في تحقق الأركان نفسها ، فلا مجال للحكم بالصحّة تمسكاً بأصالة الصحّة ، لعدم ثبوت السيرة والبناء على الصحّة في مثل المقام ، كما لو شككنا في كون
__________________
(*) إذا كان النزاع في وقوع العقد على المعين وعدمه كما هو ظاهر العبارة لم يكن مجال للتمسّك بأصالة الصحّة.
