وأما إذا كان بالإذن من أحدهما ، فالظاهر أنه كذلك (١). ولكن المشهور أن الولد حينئذ لمن لم يأذن. ويمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الإذن ، بحيث يستفاد منه إسقاط حق نمائية الولد ، حيث إن مقتضى الإطلاق جواز التزويج بالحر أو الحرّة ، وإلّا فلا وجه له.
وكذا لو كان الوطء شبهة (٢) منهما ، سواء كان مع العقد أو شبهة مجردة ، فإن الولد مشترك (٣).
وأما لو كان الولد عن زنا من العبد ، فالظاهر عدم الخلاف في أن الولد لمالك الأمة ، سواء كان من طرفها شبهة أو زنا (٤).
[٣٨٠٩] مسألة ٩ : إذا كان أحد الأبوين حراً فالولد حرّ (٥) لا يصح اشتراط رقِّيّته على الأقوى (٦) في ضمن عقد التزويج ، فضلاً عن عقد خارج لازم. ولا
(١) ظهر الحال فيه مما تقدّم ، فراجع.
(٢) بلا خلاف فيه بينهم ، حيث يجري على المولود من الشبهة أحكام المولود من الزواج الصحيح.
(٣) على ما اختاروه ، ومختص بمالك الأمة على ما اخترناه.
(٤) وهو إنما يتمّ على ما اخترناه من تبعية المولود للأب ، وأما على ما اختاره الماتن تبعاً للمشهور من الاشتراك فلا وجه له ، بل لا بدّ من الحكم باشتراك المالكين في المولود ، فإنّ زنا العبد لا يوجب سقوط حق المولى عن نمائه. وأما النص الوارد في زنا الحر بالأمة وأنّ الولد حينئذٍ لمالك الأمة ، فلا يمكن التعدِّي عن موضوعه إلى العبد ، ولا سيما مع وضوح الفارق بينهما ، فإنّ الزاني إذا كان حراً فقد أقدم على إلغاء احترام مائه ، وأما العبد فليس له ذلك فإنّه هو ونماءه مملوك لغيره.
(٥) لجملة من النصوص المعتبرة ، على ما تقدّم بيانها مفصلاً.
(٦) خلافاً للمشهور ، حيث التزموا بصحّة الشرط ونفوذه ، مستدلين له :
تارة بعمومات أدلة نفوذ الشرط ، كقوله صلىاللهعليهوآلهوسلم : «المؤمنون عند شروطهم».
