[١٢٧٦] مسألة ٨ : إذا استقرض ثوباً وكان من نيته عدم أداء عوضه أو كان من نيته الأداء من الحرام فعن بعض العلماء أنّه يكون من المغصوب ، بل عن بعضهم أنّه لو لم ينو الأداء أصلاً لا من الحلال ولا من الحرام أيضاً كذلك (١).
(١) يقع الكلام تارة فيما تقتضيه القاعدة واخرى بالنظر إلى النصوص الخاصة الواردة في المقام.
أمّا الأوّل : فلا ينبغي التأمّل في أنّ مقتضاها عدم جريان حكم الغصب لصحة العقود المذكورة في المتن من القرض والإجارة والبيع ونحوها ، لأنّ العبرة في صحّة العقود المعاوضة باعتبار المبادلة وإنشاء العقد القائم بالطرفين من دون إناطة بالوفاء الخارجي فضلاً عن نية الأداء من الحلال أو الحرام. فمناط الصحة مجرد الاعتبار النفساني المبرز الصادر منهما ، ولم تكن النية المزبورة من مقوّمات العقد ، غاية الأمر أنّه لو تخلف عن الأداء ولم يتعقب العقد بالوفاء كان للطرف الآخر خيار الفسخ ، وهو أمر آخر ، فما لم يفسخ كان العقد صحيحاً والمعاملة نافذة ، ومعه لا مجال لاحتمال الغصبية.
ومنه تعرف فساد دعوى المنافاة يبن القصد إلى المعاوضة وبين نية عدم الأداء أو الأداء من الحرام ، فإنّها إنّما تتجه لو كان المنشأ هو المعاوضة الخارجية ، وليس كذلك ، وإنّما هي في وعاء الاعتبار ، فيعتبر كلّ من البائع والمشتري ملكية الآخر للثمن أو المثمن ، والآثار تترتب على هذا الاعتبار ولا مانع من أن يكون في عين الحال بانياً على الامتناع وعدم الأداء خارجاً.
ويشهد لذلك عدم ذكر الفقهاء نية الأداء من شرائط العقد ، وهذا مما يكشف بوضوح عن عدم الدخل في صحة العقد بوجه.
وأمّا الثاني : فقد وردت في المقام روايتان :
إحداهما : مرسلة ابن فضال عن أبي عبد الله عليهالسلام قال : « من استدان
