[٢٩٠٨] مسألة ٣٢ : الأمر في إخراج هذا الخمس إلى المالك كما في سائر أقسام الخمس ، فيجوز له الإخراج والتعيين من غير توقّف على إذن الحاكم (١) ، كما يجوز دفعه من مال آخر (*) وإن كان الحقّ في العين.
ولكنّه لا وجه له أصلاً ، إذ معه يعلم تفصيلاً بعدم فراغ ذمّته عن ضمان النصف الآخر ، اللهمّ إلّا أن يحصل التراضي بذلك ، وهو أمر آخر ، وإلّا فبدونه لا بدّ من الخروج عن عهدة تمام المال غير المتحقّق بالتوزيع المزبور. على أنّ القاعدة لا أساس لها كما أسلفناك.
إذن لا مناص من أداء أحدهما الواقعي المردّد بينهما ودفعه إلى مالكه بتمامه وكماله ، وهو يتحقّق بتمكينه منهما معاً ، فيسلّمه كلا العينين ، وبذلك يخرج عن عهدة الضمان المعلوم في البين ، للقطع بإيصال تمام المال إلى صاحبه ، غايته أنّ ذاك المال الواصل مردّد بين المالين ، فيعيّن عندئذٍ بالقرعة التي هي لكلّ أمر مشكل ، وحيث انتهى الأمر إلى القرعة فله التصدِّي لها من أوّل الأمر.
وبعبارة اخرى : اللّازم بمقتضى العلم الإجمالي إيصال المال الواقعي المردّد بينهما إلى صاحبه وهو ممكن ولو بأن يسلّمه كليهما فيجب ، ولكن من الضروري عدم اقتضاء هذا العلم الإجمالي رفع يد المالك عن ملكه المشتبه بالآخر وإعطاءه له مجّاناً ، بل غايته تمكين صاحب المال من المالين وتسليم كلا العينين كما عرفت ، فأحدهما له والآخر للآخر ، وبما أنّهما مردّدان فيعيّنان بالقرعة.
فالنتيجة : أنّه إن حصل التراضي فهو ، وإلّا فالقرعة.
(١) لما عرفت من اتّحاد السنخ في الجميع وأنّ تعلّق الخمس في هذا القسم
__________________
(*) على تفصيل يأتي في المسألة ٧٥ [٢٩٥١].
