مقتضياً لكون العقد بدون الشرط تجارةً لا عن تراض ، مستنداً إلى النقض بهذه الموارد. وحَلّ ذلك : أنّ القيود المأخوذة (١)] في المطلوبات العرفيّة والشرعيّة :

منها : ما هو ركنٌ للمطلوب ، ككون المبيع حيواناً ناطقاً لا ناهقاً (٢) ، وكون مطلوب المولى إتيان تُتُن الشطب لا الأصفر الصالح للنارجيل ، ومطلوب الشارع الغسل بالماء للزيارة (٣) ، فإنّ العرف يحكم في هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القيود ، فلا يقوم الحمار مقام العبد ، ولا الأصفر مقام التتُن ، ولا التيمُّم مقام الغسل.

ومنها : ما ليس كذلك ، ككون العبد صحيحاً ، والتتُن جيّداً ، والغسل بماء الفرات ، فإنّ العرف يحكم في هذه الموارد بكون الفاقد نفس المطلوب. والظاهر أنّ الشرط من هذا القبيل ، لا من قبيل الأوّل ، فلا يعدّ التصرّف الناشئ عن العقد بعد فساد الشرط تصرّفاً لا عن تراضٍ.

نعم ، غاية الأمر أنّ فوات القيد هنا موجبٌ للخيار لو كان المشروط له جاهلاً بالفساد ، نظير فوات الجزء والشرط الصحيحين. ولا مانع من التزامه وإن لم يظهر منه أثرٌ في كلام القائلين بهذا القول.

__________________

(١) الزيادة اقتضتها الضرورة.

(٢) كان أصل العبارة في «ق» هكذا : «ككون المبيع إنساناً لا حماراً» ثمّ شطب على «إنساناً» وكتب بدله : «حيواناً ناطقاً ، لا ناهقاً» وبقيت كلمة «لا حماراً» لم يشطب عليها ، ومن هنا وقع الالتباس وأُثبتت العبارة في بعض النسخ هكذا : «ككون المبيع حيواناً ناطقاً ، لا ناهقاً حماراً» ، كما في «ف» و «ن».

(٣) في «ش» زيادة : «لأجل التنظيف».