الخامسة

هل خروج العين عن سلطنة المشروط عليه مانع عن الفسخ؟

لو تعذّر الشرط وقد خرج العين عن سلطنة المشروط عليه بتلفٍ أو بنقلٍ أو رهنٍ أو استيلادٍ ، فالظاهر عدم منع ذلك عن الفسخ. فإذا فسخ ففي رجوعه عليه بالقيمة ، أو بالعين مع بقائها بفسخ العقد الواقع عليه من حينه ، أو من أصله ، وجوهٌ تقدّمت (١) في أحكام الخيار ، وتقدّم (٢) : أنّ الأقوى الرجوع بالبدل ؛ جمعاً بين الأدلّة.

هذا كلّه مع صحّة العقد الواقع ، بأن لا يكون منافياً للوفاء بالشرط.

لو كان العقد المخرج للعين منافياً للشرط

وأمّا لو كان منافياً كبيع ما اشترط وقفه على البائع ففي صحّته مطلقاً أو مع إذن المشروط له أو إجازته ، أو بطلانه ، وجوهٌ خيرها أوسطها.

فلو باع بدون إذنه كان للمشروط [له (٣)] فسخه وإلزامه بالوفاء‌

__________________

(١) كذا في «ق» ، ولم يتقدّم البحث عن أحكام الخيار ، بل يأتي عن قريبٍ بعد حكم الشرط الفاسد. والحمل على سهو القلم أيضاً بعيد ، ولعلّه كان متقدّماً في المسودة. ولذلك غيّرهما مصحّح «ش» ب «يأتي» ، وانظر الصفحة ١٥٢.

(٢) كذا في «ق» ، ولم يتقدّم البحث عن أحكام الخيار ، بل يأتي عن قريبٍ بعد حكم الشرط الفاسد. والحمل على سهو القلم أيضاً بعيد ، ولعلّه كان متقدّماً في المسودة. ولذلك غيّرهما مصحّح «ش» ب «يأتي» ، وانظر الصفحة ١٥٢.

(٣) لم يرد في «ق».