ثمّ قال : والحاسم لمادّة الإشكال أنّ الشروط على أقسام :

منها : ما انعقد الإجماع على حكمه من صحّةٍ أو فساد.

ومنها : ما وضح فيه المنافاة للمقتضي كاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبيع و (١) وضح مقابله ، ولا كلام فيما وضح.

ومنها : ما ليس واحداً من النوعين ، فهو بحسب نظر الفقيه (٢) ، انتهى كلامه رفع مقامه.

المناقشة في ما أفاده المحقّق الثاني

أقول : وضوح المنافاة إن كان بالعرف كاشتراط عدم الانتقال في العوضين وعدم انتقال المال إلى ذمّة الضامن والمحال عليه فلا يتأتّى معه إنشاء مفهوم العقد العرفي ، وإن كان بغير العرف فمرجعه إلى الشرع من نصٍّ أو إجماعٍ على صحّة الاشتراط و (٣) عدمه. ومع عدمهما وجب الرجوع إلى دليل اقتضاء العقد لذلك الأثر المشترط عدمه ، فإن دلّ عليه على وجهٍ يعارض بإطلاقه أو عمومه دليل وجوب الوفاء به بحيث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلك الدليل وتخصيصه ، حكم بفساد الشرط ؛ لمخالفته حينئذٍ للكتاب أو السنّة. وإن دلّ على ثبوته للعقد لو خلي وطبعه بحيث لا ينافي تغيّر حكمه بالشرط ، حكم بصحّة الشرط.

وقد فُهم من قوله تعالى ﴿الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَى النِّساءِ﴾ (٤) الدّال‌

__________________

(١) في «ش» بدل «و» : «أو».

(٢) جامع المقاصد ٤ : ٤١٤ ٤١٥.

(٣) في «ش» بدل «و» : «أو».

(٤) النساء : ٣٤.