ماهيّة العقد من مقتضيات إطلاقه ، التجأ المحقّق الثاني مع كمال تبحّره في الفقه حتّى ثُنّي به المحقّق فأرجع هذا التمييز عند عدم اتّضاح المنافاة و [عدم (١)] الإجماع على الصحّة أو البطلان إلى نظر الفقيه ، فقال أوّلاً :

المراد ب «منافي مقتضى العقد» ما يقتضي عدم ترتّب الأثر الذي جعل الشارع العقد من حيث هو هو بحيث يقتضيه ورتّبه عليه على أنّه أثره وفائدته التي لأجلها وضع ، كانتقال العوضين إلى المتعاقدين ، وإطلاق التصرّف فيهما في البيع ، وثبوت التوثّق في الرهن ، والمال في ذمّة الضامن بالنسبة إلى الضمان (٢) ، وانتقال الحقّ إلى ذمّة المحال عليه في الحوالة ، ونحو ذلك ، فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلاً نافى مقتضى العقد.

ثمّ اعترض على ذلك بصحّة اشتراط عدم الانتفاع زماناً معيّناً ، وأجاب بكفاية جواز الانتفاع وقتاً ما في مقتضى العقد. ثمّ اعترض : بأنّ العقد يقتضي الانتفاع مطلقاً ، فالمنع عن البعض منافٍ له.

ثمّ قال : ودفع ذلك لا يخلو عن عسرٍ ، وكذا القول في خيار الحيوان (٣) ؛ فإنّ ثبوته مقتضى العقد ، فيلزم أن يكون شرط سقوطه منافياً له.

ثمّ قال : ولا يمكن أن يقال : إنّ مقتضى العقد ما لم يجعل إلاّ لأجله ، كانتقال العوضين ، فإنّ ذلك ينافي منع اشتراط أن لا يبيع أو لا يطأ (٤) مثلاً.

__________________

(١) لم يرد في «ق».

(٢) في النسخ : «الضامن» ، والصواب ما أثبتناه من المصدر.

(٣) في «ش» : «في نحو خيار الحيوان مثلاً».

(٤) في «ش» والمصدر بدل «أو لا يطأ» : «المبيع».