الإرشاد (١) من دون فتوى.
رأي المؤلّف في الفرعين المذكورين
أقول : أمّا الفرع الثاني ، فلا وجه لإلحاقه بما نحن فيه ؛ إذ دليل الضرر بنفسه لا يقضي بتأثير نيّة الظالم في التعيين ، فإذا أخذ جزءاً خارجيّاً من المشاع فتوجيه هذا الضرر إلى من نواه الظالم دون الشريك لا وجه له ، كما لو أخذ الظالم من المديون مقدار الدين بنيّة أنّه مال الغريم.
وأمّا الفرع الأوّل ، فيمكن أن يقال : بأنّ الشريك لمّا كان في معرض التضرّر لأجل مشاركة شريكه جعل له ولاية القسمة. لكن فيه : أنّ تضرّره إنّما يوجب ولايته على القسمة حيث لا يوجب القسمة تضرّر شريكه ، بأن لا يكون حصّة الشريك بحيث تتلف بمجرّد القسمة ، كما في الفرض ، وإلاّ فلا ترجيح لأحد الضررين ، مع أنّ التمسّك بعموم «نفي الضرر» في موارد الفقه من دون انجباره بعمل بعض الأصحاب يؤسّس فقهاً جديداً.
__________________
(١) حكاه عنه في الجواهر ٢٣ : ١١٩ ، وراجع حاشية الإرشاد (مخطوط) : ٢٤٤.
