على نفس العين ، فينتفي هذا الضرر بتلف العين ، كما في العيب ، فإنّ تخيّره بين الردّ والأرش لأنّ الصبر على العيب ضررٌ ولو مع أخذ الأرش ، فتدارَكَهُ الشارع بملك الفسخ والردّ ، فإذا تلف انتفى حكمة الخيار.
أو يقال : إنّه إذا كان دليل الخيار معنوناً بجواز الردّ لا بالخيار اختصّ ثبوت الخيار بصورة تحقّق الردّ المتوقّف على بقاء العين.
هذا ، مع قيام الدليل على سقوط الخيار بتلف المعيب والمدلّس فيه ، فلا يرد عدم اطّراد تلك الحكمة.
مواضع التردّد في ثبوت الخيار مع التلف :
نعم ، هنا موارد تأمّلوا في ثبوت الخيار مع التلف ، أو يظهر منهم العدم :
١ ـ ما ذكره العلّأمة
كما تردّد العلاّمة قدسسره في باب المرابحة فيما لو ظهر كذب البائع مرابحةً في إخباره برأس المال بعد تلف المتاع (١) ، بل عن المبسوط (٢) وبعضٍ آخر (٣) الجزم بالعدم ؛ نظراً إلى أنّ الردّ إنّما يتحقّق مع بقاء العين. وفيه إشارةٌ إلى ما ذكرنا : من أنّ الثابت هو جواز الردّ ، فيختصّ الفسخ بصورة تحقّقه.
لكن قوّى في المسالك وجامع المقاصد (٤) ثبوت الخيار ؛ لوجود
__________________
(١) القواعد ٢ : ٥٨ ٥٩.
(٢) المبسوط ٢ : ١٤٣.
(٣) حكى السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ٥٠٠ ، عن الشهيد : أنّه حكاه عن ابن المتوّج ، ولكن لم نعثر على هذه الحكاية فيما بأيدينا من كتب الشهيد.
(٤) المسالك ٣ : ٣١٠ ، وجامع المقاصد ٤ : ٢٦٣.
