باختصاص ذلك بما إذا كان المبدل المتعذّر (١) على ملك مستحقّ البدل ، كما في المغصوب الآبق. أمّا فيما نحن فيه ، فإنّ العين ملكٌ للعاقد الثاني ، والفسخ إنّما يقتضي خروج المعوّض عن ملك من يدخل في ملكه العوض وهو العاقد الأوّل ، فيستحيل خروج المعوَّض عن ملك العاقد الثاني ، فيستقرّ بدله على العاقد الأوّل ، ولا دليل على إلزامه بتحصيل المبدل مع دخوله في ملك ثالث ، وقد مرّ بعض الكلام في ذلك في خيار الغبن (٢).
هذا ، ولكن قد تقدّم : أنّ ظاهر عبارتي الدروس والجامع الاتّفاق على عدم نفوذ التصرّفات الواقعة في زمان الخيار (٣). وتوجيهه بإرادة التصرّف على وجهٍ لا يستعقب الضمان بأن يضمنه ببدله بعد فسخ ذي الخيار بعيدٌ جدّاً. ولم يظهر ممّن تقدّم نقل القول بالجواز عنه الرجوعُ إلى البدل إلاّ في مسألة العتق والاستيلاد. فالمسألة في غاية الإشكال.
هل يكون انفساخ العقد الثاني على القول به من حين فسخ الاوّل أو من أصله؟
ثمّ على القول بانفساخ العقد الثاني ، فهل يكون من حين فسخ الأوّل ، أو من أصله؟ قولان ، اختار ثانيهما بعض أفاضل المعاصرين (٤) ، محتجّاً : بأنّ مقتضى الفسخ تلقيّ كلٍّ من العوضين من ملك كلٍّ من
__________________
(١) في «ش» زيادة : باقياً.
(٢) راجع الجزء الخامس ، الصفحة ١٩٢ وما بعدها.
(٣) تقدّم في الصفحة ١٤٥.
(٤) الظاهر أنّ المراد هو المحقّق التستري ، ولكن لم نعثر على تفصيل ما نقله المصنّف قدسسره ، نعم ربما يتضمّن حاصل بعض كلامه ، كالفسخ من الأصل ، كما تقدّم في الصفحة ١٤٨.
