مرحله دوم در خیارات غیر اصلیه یعنی خیاراتی است که به جعل متعاقدین ثابت شده است. مثلاً زید ماشین را به عمر فروخته است و در ضمن عقد بیع شرط خیار کرده است و تا یک ماه برای خودش حق فسخ گذاشته است. آیا من علیه الخیار که عمر مشتری باشد در ظرف این یک ماه حق فروش ماشین را دارد یا نه؟ حق وقف کردن ماشین را دارد یا نه و...؟

در این مرحله مرحوم شیخ اختیار می‌کند که: من علیه الخیار حق اینگونه تصرّفات را ندارد و الوجه فی ذلک برای اینکه ظاهر جعل خیار برای مشتری این است که اگر بعد از ده روز من له الخیار که بایع بوده است بخواهد فسخ بکند بتواند ماشین را به ملک خودش برگرداند. تبعاً کلّ تصرّفات من علیه الخیار که با این جهت منافات دارد جایز نمی‌باشد. برگرداندن عین که ماشین باشد به من له الخیار مقصود از کافه خیارات بوده است و لکن این جهت در خیارات اصلیه فلسفه و حکمت جعل بوده است و در خیارات غیر اصلیه علّت جعل بوده است. حکمت اطراد و انعکاس ندارد، برخلاف علّت. لذا تصرّف من علیه الخیار در خیارات غیر اصلیه جایز نمی‌باشد.

بقی فی المقام ذکر شش فرع:

فرع اول این است: ماشینی که فروخته شده است، اگر آن ماشین را مشتری تلف کرده است، من علیه الخیار ماشین را از بین برده است، من له الخیار چه کند؟ من له الخیار عقد را فسخ می‌کند بدل ماشین را از او می‌گیرد.

فرع دوم این است که: اگر من علیه الخیار تصرّفی در مبیع کرده است که آن تصرّف مانع از ردّ من علیه الخیار آن مبیع را می‌باشد. مثلاً جاریه را حامله کرده است و استیلاد أمه مانع از ردّ باشد؛ احتمال اول این است که مشتری جاریه را به فروشنده بدهد، چون حق الخیار در اول شوال آمده است، حق الاستیلاد در اول محرّم آمده است. پس حق الخیار تقدّم زمانی دارد، ما هو المقدّم مقدّمٌ.

احتمال دوم این است که: در این مورد جاریه به بایع داده نمی‌شود، بلکه فسخ می‌کند و ثمن را می‌گیرد چون مانع شرعی کالمانع العقلی می‌باشد.

مرحوم شیخ همین احتمال دوم را انتخاب می‌کند.

فرع سوم این است که: ماشین یا جاریه را مشتری در زمان خیار فروخته است، بعد از فسخ چه باید گفت؟ آیا بعد از فسخ عقد دوم باطل می‌باشد که من له الخیار رجوع به عین ماشین بکند یا اینکه بعد از فسخ بدل ماشین را از عمر می‌گیرد و ماشین در ملک خالد باقی می‌باشد. یعنی عقد اول فسخ می‌شود و عقد دوم باقی می‌ماند؟

دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که من له الخیار فسخ می‌کند و بدل را می‌گیرد. همین نظریه را مرحوم شیخ انتخاب کرده است، چون فروش ماشین برای عمر کما ذکرنا جایز بوده است. پس ماشین ملک عمر بوده است و فروش برای او جایز بوده است، لذا ماشین ملک خالد شده است. وجهی برای خروج ماشین از ملک خالد نداریم، پس زید رجوع به بدل می‌کند.

نظریه دوم این است که بعد از فسخ زید ماشین را از خالد می‌گیرد، چون عقد دوم بر اساس مالک بودن عمر ماشین را بوده است، ملکیّت خالد بر این اساس که عمر مالک بوده است می‌باشد. ملکیت عمر ماشین را بر این اساس بوده است که فروش ماشین بین زید و عمر واقع شده است. پس تملّک خالد بر اساس عقد دوم و عقد دوم بر اساس عقد اول بوده است. با فسخ عقد اول یعنی عقد دوم ولو من حینه کالعدم می‌باشد، لذا عقد دوم و تملک خالد هم به تبع آن از بین می‌روند.

مرحوم شیخ این دلیل را نمی‌پذیرد برای اینکه صحّت عقد دوم و تملّک خالد متفرّع بر ملکیّت عمر در زمان عقد می‌باشد و مفروض این است که در حین عقد عمر مالک بوده است، لذا فسخ بعدی صدمه‌ای به عقد دوم و تملک خالد نمی‌زند.

فرع چهارم این است: در صورتی که من علیه الخیار ماشین را به عقد جایز به خالد منتقل کرده باشد، مثلاً عمر ماشین را به خالد هبه کرده است، در روز دهم ماه ماشین بوسیله هبه از عمر..... یا زید بدل ماشین را از عمر می‌گیرد؟ آیا نقل ماشین از ملک من علیه الخیار به خالد فرق می‌کند بین عقد جایز و عقد لازم یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: فرقی نمی‌کند، در هر دو مورد عند الفسخ بدل را می‌گیرد، چون در زمان فسخ عمر ماشین را مالک نمی‌باشد، باید رجوع به بدل کند.

فرع پنجم این است: در صورتی که عقد دوم از عقود جایزه باشد، یعنی عمر ماشین را به خالد هبه کرده است، آیا بعد از فسخ زید حق الزام عمر به فسخ عقد هبه دارد یا نه؟

دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول این است که: حق الزام عمر به فسخ عقد دوم داشته باشد، دلیل این است مثل یا قیمت ماشین که از عمر گرفته می‌شود بدل از ماشین می‌باشد، عمر به فروش ماشین بین ماشین و مالک آن حائل شده است، مانع از وصول ماشین به زید شده است، شارع بر عمر واجب کرده است که بدل حیلوله بدهد، پس دادن مثل یا قیمت بر عمر از باب بدل حیلوله بوده است، مالکیّت زید مثل یا قیمت را از باب بدل حیلوله بوده است و قد ذکرنا در بیع فاسد که بدل حیلوله بدل مادام می‌باشد، یعنی مادامی که عین به مالک نرسیده است، بدل را باید بدهد. در ما نحن فیه هم مثل یا قیمت بدل حیلوله است ولی چون مشتری تمکّن از ردّ ماشین دارد، عقد بین خودش و خالد را فسخ می‌کند و سپس عین را به مالک می‌دهد. لذا نوبت به بدل حیلوله نمی‌رسد، چون تمکّن از ردّ عین دارد.

احتمال دوم این است: الزام عمر به فسخ عقد هبه واجب نمی‌باشد، بلکه جایز نمی‌باشد، چون گرچه در باب بدل حیلوله در زمینه‌ای است که تمکّن از ردّ مبدل نداشته باشد و لکن یک قیدی دارد و آن قید این است که مبدل در ملک مالک باقی باشد. در ما نحن فیه این خصوصیت مفقود است، چون ماشین ملک خالد شده است.

وأمّا الخيار المجعول بشرطٍ، فالظاهر من اشتراطه إرادة إبقاء الملك ليستردّه عند الفسخ، بل الحكمة في أصل الخيار هو إبقاء السلطنة على استرداد العين، إلاّ أنّها في الخيار المجعول علّةٌ للجعل، ولا ينافي ذلك بقاء الخيار مع التلف، كما لا يخفى.

وعليه (فرع اول:) فيتعيّن الانتقال إلى البدل عند الفسخ مع الإتلاف. (فرع دوم:) وأمّا مع فعل ما لا يسوِّغ انتقاله عن المتصرّف كالاستيلاد، ففي تقديم حقّ الخيار لسبقه (حق خیار)، أو الاستيلاد لعدم اقتضاء الفسخ لردّ العين مع وجود المانع الشرعي كالعقلي، وجهان، أقواهما الثاني.

(فرع سوم:) ومنه يعلم حكم نقله عن ملكه وأنّه ينتقل إلى البدل؛ لأنّه إذا جاز التصرّف فلا داعي إلى إهمال ما يقتضيه التصرّف من اللزوم وتسلّط العاقد الثاني على ماله، عدا ما يتخيّل: من أنّ تملّك العاقد الثاني مبنيٌّ على العقد الأوّل، فإذا ارتفع بالفسخ وصار كأن لم يكن ولو بالنسبة إلى ما بعد الفسخ كان من لوازم ذلك ارتفاع ما بُني عليه من التصرّفات والعقود. والحاصل: أنّ العاقد الثاني يتلقّى الملك من المشتري الأوّل، فإذا فرض الاشتراء كأن لم يكن وملك البائع الأوّل العين بالملك السابق قبل البيع ارتفع بذلك ما استند إليه من العقد الثاني.

ويمكن دفعه (اشکال): بأنّ تملّك العاقد الثاني مستندٌ إلى تملّك المشتري له آناً ما؛ لأنّ مقتضى سلطنته في ذلك الآن صحّة جميع ما يترتّب عليه من التصرّفات، واقتضاء الفسخ لكون العقد كأن لم يكن بالنسبة إلى ما بعد الفسخ لأنّه (فسخ) رفعٌ للعقد الثابت.

وقد ذهب المشهور إلى أنّه لو تلف أحد العوضين قبل قبضه وبعد بيع العوض الآخر المقبوض انفسخ البيع الأوّل دون الثاني، واستحقّ بدل العوض المبيع ثانياً على من باعه.

والفرق بين تزلزل العقد من حيث إنّه أمرٌ اختياريٌّ كالخيار أو أمرٌ اضطراريٌّ كتلف عوضه قبل قبضه، غير مجدٍ فيما نحن بصدده.

(فرع چهارم:) ثمّ إنّه لا فرق بين كون العقد الثاني لازماً أو جائزاً؛ لأنّ جواز العقد يوجب سلطنة العاقد على فسخه، لا سلطنة الثالث الأجنبيّ.

(فرع پنجم:) نعم، يبقى هنا إلزام العاقد بالفسخ بناءً على أنّ البدل للحيلولة وهي مع تعذّر المبدل، ومع التمكّن يجب تحصيله، إلاّ أن يقال باختصاص ذلك بما إذا كان المبدل المتعذّر على ملك مستحقّ البدل، كما في المغصوب الآبق. أمّا فيما نحن فيه، فإنّ العين ملكٌ للعاقد الثاني، والفسخ إنّما يقتضي خروج المعوّض عن ملك من يدخل في ملكه العوض وهو العاقد الأوّل، فيستحيل خروج المعوَّض عن ملك العاقد الثاني، فيستقرّ بدله (مبیع) على العاقد الأوّل، ولا دليل على إلزامه بتحصيل المبدل مع دخوله في ملك ثالث، وقد مرّ بعض الكلام في ذلك في خيار الغبن.

هذا، ولكن قد تقدّم: أنّ ظاهر عبارتي الدروس والجامع الاتّفاق على عدم نفوذ التصرّفات الواقعة في زمان الخيار. وتوجيهه بإرادة التصرّف على وجهٍ لا يستعقب الضمان بأن يضمنه ببدله بعد فسخ ذي الخيار بعيدٌ جدّاً. ولم يظهر ممّن تقدّم نقل القول بالجواز عنه الرجوعُ إلى البدل إلاّ في مسألة العتق والاستيلاد. فالمسألة في غاية الإشكال.