٢ ـ دعوى لغوية بقاء العقد عقلائيا بعد فرض نفوذ اليمين في فصل الخصومة وإسقاط حق المطالبة ، بل لقد أفتى الفقهاء بان صاحب الحق الواقعي لو عثر بعد ذلك على ما له أيضا لا يجوز له أخذه بعد نفوذ اليمين عملا بالروايات الدالة على ذلك والظاهرة في انه لا يجوز له ذلك واقعا بعد الخصومة واليمين ، وواضح ان بقاء العقد وعدم انفساخها لغو في مثل هذه الحالة إذ لا أثر ولا ثمرة له.

وفيه : انه يكفي لدفع اللغوية إمكان استرجاع الحق فيما إذا تاب غير المحق وأقر بالحق للآخر حيث يكون إقراره حينئذ حاكما على اليمين.

٣ ـ ان التحالف إتلاف للمال على من انتقل إليه قبل قبضه عرفا لأنه يوجب امتناع فرصة المطالبة به من قبل مالكه حتى بالمرافعة. بل بناء على عدم إمكان أخذه ولو بالسرقة واقعا ولو أمكنه فكأن هذا المال تألف عرفا فيكون من تلف المبيع قبل قبضه وهو من مال بائعه. والحاصل : يتعدى من مورد الرواية إن كانت هي المدرك على هذه القاعدة أو يتوسع في الارتكاز العقلائي من التلف الحقيقي إلى هذا النحو من التلف ، بل بناء على ان مدرك القاعدة هو الارتكاز العقلائي الممضى شرعا يمكن التعدي إلى غير البيع من سائر المعاوضات أيضا لأن روح المعاوضة عقلائيا هو التسليم والتسلم فإذا تعذر ذلك انفسخت لا محالة. نعم الرواية واردة في البيع بالخصوص.

وهذا ولكن الصحيح انه يمكن تخريج الفسخ الواقعي في المقام حتى لو قيل بان التحالف لا يقتضي أكثر من التفاسخ ظاهرا وذلك باعتبار ان أحد المتبايعين في المقام صاحب الحق فيكون له الخيار لأنه متصد إلى تسليم ما بيده بينما الاخر غير متصد له فإذا ادعي ان مقام التحالف خصوصا مع تصرف الطرفين في العوضين بعد التحالف كما هو الغالب دليل على ان المحق منهما يفسخ المعاملة أيضا كانت النتيجة حصول الفسخ واقعا.

الفرع الخامس ـ ما إذا أودع شخصان عند ثالث أحدهما درهما والآخر درهمين ثم ضاع أحدهما من دون تمييز للضائع اما نتيجة خلطها أو لجهل الودعي بالتالف مع انه يعلم بأنه كله لأحدهما.

والتحقيق أن يقال : ان المشهور حكموا في هذا الفرع بإعطاء درهم لصاحب