الشرعي بالأولية مع انقضاء ثلاثين يوما عند الشك بالنسبة إلى كل شهر بلا اختصاص بشهري رمضان وشوال فهو ، وإلاّ فإن أمكن الجزم بقيام السيرة على ذلك فلا إشكال أيضا. واما مع التوقف في إلغاء الخصوصية في النصوص ، وعدم حصول الجزم بقيام السيرة لعدم ثبوت حصول الشك لدى الشيعة بالنسبة إلى الأهلة ، بل كان يحصل العلم اما نفيا أو إثباتا للتصدي للاستهلال وسهولة الرؤية في الأراضي المنكشفة مما يستلزم العلم بالهلال وجودا وعدما ، أشكل الأمر في موارد الشك لعدم الفائدة للاستصحاب كما عرفت فلاحظ.
ومنها : ما إذا اختلف مالك العين مع من كانت العين في يده وتلفت ، فادعى المالك ان يده يد ضمان ، وادعى ذو اليد انها ليست يد ضمان كما ادعى انها كانت عارية.
فقد نسب إلى المشهور الحكم بأنها يد ضمان ، وإن القول قول المالك.
وهذا الحكم منهم إذا كانت مستندا إلى استصحاب عدم رضا المالك إذنه فقد يقال انه من الأصول المثبتة ، لأن أصالة عدم تحقق الرضا من المالك لا يثبت كون اليد عارية والاستيلاء بغير رضا المالك إلاّ بالملازمة.
وذهب المحقق النائيني قدسسره إلى : ان الاستصحاب هاهنا ليس بمثبت ، وذلك لأن الموضوع للضمان هو الاستيلاء على الشيء مع عدم رضا المالك بالمجانية بنحو التركيب ، واحد الجزءين محرز بالوجدان وهو اليد ، والآخر محرز بالأصل وهو عدم رضا المالك ، فيتم الموضوع ويثبت الحكم (١).
وهذا الالتزام منه ليس بسديد ، وذلك لأنه يرى ان العام المخصص بمخصص منفصل يكون معنونا بغير الخاصّ بنحو العدم النعتيّ لا المحمولي.
وعليه ، بنى عدم صحة جريان استصحاب العدم الأزلي عند الشك في المخصص مصداقا.
__________________
(١) الكاظمي الشيخ محمد علي. فوائد الأصول ٤ ـ ٥٠٢ ـ طبعة مؤسسة النشر الإسلامي.
