في باب الإنشاء.

نعم هذا الوجه يتجه في بادئ النّظر على الرّأي المشهور ، إذ متعلق التحريم وهو التمليك لا يتحقق من دون اعتبار للملكية شرعا ، وليس لدينا فعل يسند إلى المكلف غير الملكية الاعتبارية بلحاظ إيجاد سببها.

والتحقيق انه غير تام. بيان ذلك : ان الشبهة المزبورة وردت لتخيل انه لا يوجد في المعاملة ، سوى السبب والمسبب بمعنى الاعتبار الشرعي ، ولكن الأمر ليس كذلك وإلاّ لزم التوقف في صدق البيع بالنسبة إلى بيع الغاصب والفضولي والمعتقد ان المال له ، وذلك لأن الاعتبار الشرعي لا يترتب على إنشاء الغاصب ولا الفضولي ولا غير المالك المتخيل ان المال ملكه ، فلو فرض ان المعاملة اسم للتسبيب إلى الاعتبار الشرعي لزم ان لا يتحقق صدق البيع في هذه الموارد لعدم تحقق المسبب.

وبما انه مما لا يتوقف أحد في صدق البيع في مثل هذه الموارد ونسبة التمليك إلى البائع فيقال باع وملك ما ليس له ، نستكشف ان هناك امرا يتحقق بالإنشاء ولو لم يثبت المنشأ في عالم الاعتبار الشرعي ، وهو يسند إلى المنشئ لأنه فعله التسببي ، وذلك الأمر هو وجود إنشائي للملكية في البيع.

وعليه ففي صورة الإنشاء هناك تمليك إنشائي غير التمليك الشرعي وهو فعل المنشئ وينسب إليه.

وبذلك يتضح انه هو متعلق التحريم وغيره من الأحكام التكليفية ، وهذا امر مقدور ولو لم يثبت الأثر شرعا ، فالحرمة لا تلازم الصحة للقدرة عليه بدون الصحة.

وهذا المعنى لا بد من الالتزام به في الإنشائيات ، وبه يندفع كثير من الإشكالات الواردة على التعريف المشهور كما أشرنا إلى بعضها ، وقد مر تحقيق ذلك في بحث الصحيح والأعم فراجع.