المكروه بما يدل على التحريم غير وجيه ، وعليه فيتعين ان تكون قضية لا ضرر مستقلة.

وتحقيق الحال في هذه النكتة يرتبط بتحقيق الحال في مسألة المنع عن فضل الماء وهل ذلك ـ المنع من الفاضل ـ حق لصاحب البئر أو لا.

ان المعروف انّ من حفر بئرا أو عينا فهو مالك لها ، سواء كان ذلك الحفر في أرض مباحة أو في التي هي ملكه ، إلاّ انّ بالامكان أن يقال : انّه لا يملكها أو بالأحرى يملكها في حدود حاجته ، ولا بدّ له من فسح المجال أمام الآخرين بالمقدار الزائد عن حاجته.

والمستند في ذلك باختصار : ان دليل الملكيّة ، امّا قاعدة من حاز ملك ، أو السيرة العقلائية على انّ من حفر بئرا أو استخرج معدنا فهو ملك له ، أو هو الاجماع التعبّدي.

امّا قاعدة من حاز ملك فهي مردودة ، باعتبار انّها ليست مدلولا لدليل لفظي ليتمسك باطلاقه وإنّما مستندها السيرة العقلائية ؛ وعليه فيلزم الرجوع إلى السيرة.

والسيرة مدفوعة بأن القدر المتيقن منها الحكم بملك الحائز فيما إذا كانت الحيازة للطير أو للسمك أو للأرض أو لغير ذلك مما هو في حدود حاجة الحائز ، اما إذا حاز مقدارا أكبر من حاجته فلا يحرز التعامل معه معاملة المالك.

وعلى تقدير ثبوت مثل هذه السيرة على اطلاقها فهي لا تكون حجة إلاّ مع الامضاء الشرعي ، وهو غير ثابت لاحتمال الردع بمثل رواية عاقبة وغيرها التي نهي فيها عن فضل الماء ليمنع من فضل الكلأ.