العقلائية دون القاعدة بألفاظها الخاصة لضعف سند الحديث. وإذا رجعنا الى السيرة فلا يبعد قضاؤها بالضمان في المنافع لأنها مال فوّت على صاحبه. وهكذا في الأعمال باعتبار تحقق الأمر بعمل الخياطة ، والأمر بالعمل بنفسه موجب من موجبات الضمان في نظر العقلاء كما ستأتي الإشارة إليه.
٥ ـ المثل أو القيمة وبدل الحيلولة واجرة الرد
لا اشكال في ان العين المأخوذة من الغير بدون كسب موافقته يلزم ردّها كاملة إليه. ولو تلفت فبناء على قاعدة على اليد وقاعدة لا يصلح ذهاب حق أحد هدرا لزوم ضمان التالف. وهل يلزم الضمان بالمثل أو بالقيمة؟
قد يقال المناسب لقاعدة على اليد ضمان المثل فان تعذّر فالقيمة.
ثم انّه على تقدير تعذر المثل فهل المدار على قيمة العين يوم الاستيلاء عليها أو يوم تعذر المثل أو يوم المطالبة أو يوم الدفع والاداء؟
قد يقال : المناسب لقاعدة على اليد كون المدار على قيمة يوم الاداء لأن العين بالاستيلاء عليها بدون اذن تكون بنفسها ثابتة في الذمّة حتى مع تعذر المثل ، فان القاعدة تقول : على اليد ما أخذت ، أي ان نفس ما أخذته ثابت في الذمّة وتنشغل به الى ان تؤديه فهو باق في الذمة حتى بعد تعذر المثل ولا ينتقل الى القيمة إذ لا موجب لذلك فان مقتضى اطلاق على اليد ما أخذت بقاء ما استولي عليه في ذمّة المستولي حتى بعد تلفه بل وحتى بعد تعذّر المثل ، أجل عند تلف العين
